Los contratos bancarios - Aumento litigiosidad y respuesta tribunales

Autor:Sofia Roman Llamosi
Cargo:Licenciada en Derecho, Colegiada 6617 ICAV
 
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Introducción

Todo producto financiero es articulado mediante Contrato, entendido como negocio jurídico vinculante entre partes, bien sea bancario, comercial, civil , atipo , etc y por tanto antes de su análisis pormenorizado es conveniente revisar algunos conceptos básicos de los contratos por su especial transcendencia en la interpretación que tanto la doctrina como los tribunales están aplicando .

Dada el reciente aumento de litigios derivados de la comercialización de diferentes productos bancarios hasta la fecha novedosos para el sistema financiero español y no siempre mediante una comercialización adecuada, así como las sentencias favorables por parte de organizaciones de consumidores y usuarios, hace conveniente el estudio y análisis de las diferentes cuestiones que pueden ser planteadas.

El presente estudio se va a centrar exclusivamente en los SWAPS y PARTICIPACIONES PREFERENTES. (Gestión de patrimonios ajenos) En relación a su concepto y contenido, pero igualmente se va a analizar la Legislación aplicable a este tipo de producto financiero desde una prospectiva amplia, en función de la total legislación aplicable tanto desde el punto de vista del emisor o comercializador, como desde el punto de vista del adquirente o consumidor final, bien como consumidor y usuario, en concreto;

La Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de préstamos o crédito.

- Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

- Ley 44/2006 de 29 de Diciembre de Mejora de Protección de Consumidores y Usuarios.

- Ley 39/2002 de 28 de octubre de Transposición al Ordenamiento Jurídico Español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios.

- Ley 16/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las entidades de Crédito.

A nivel Europeo la Comunicación de la comisión al Consejo del Parlamento Europeo y comité Económico y Social de 13/03/2007 ,donde se recoge la estrategia comunitaria en materia de política de protección de los consumidores en periodo comprendido entre 2007/2013, manteniéndose en la actualidad dicha política comunitaria un elevado nivel de protección a los consumidores. Esta política comunitaria se centra en cinco aspectos;

  1. ) Mejorar el seguimiento de los mercados de consumo.

  2. ) Regular mejor la protección de los consumidores

  3. ) Reforzar la seguridad de los productos del mercado mediante herramientas de supervisión. Mejorar el control y las vías de acceso al recurso

  4. ) Hacer de los consumidores el núcleo de otras políticas y reglamentaciones de la UE.

  5. ) Informar y educar mejor a los consumidores- La Comisión Europea seguirá cofinanciando las acciones destinadas a mejorar el acceso de los consumidores a la información. Se ha procedido a la publicación del llamado Libro Verde, consistente en una revisión de la legislación en materia de protección a los consumidores, finalizada el 15/03/2007. Los objetivos perseguidos por la Comisión Europea con la publicación del Libro Verde son;

- Reforzar la confianza de los Consumidores - La legislación Comunitaria ha establecido normas mínimas de protección de los Consumidores en el área de los servicios financieros.

- Garantizar el acceso a procedimientos de recurso

- Promover establecimientos Financieros al por menor sólidos y seguros.

- Desarrollar la cultura financiera de los consumidores.

- Facilitar la información adecuada en el momento oportuno

- Asesorar a los Consumidores- El asesoramiento financiero debe ser objetivo y tener en cuenta el perfil del cliente según la complejidad de los productos existentes y los riesgos asociados. Es de destacar la Directiva 2002/65/CEE de 23 de Septiembre de 2002 relativa a la comercialización a distancia de productos financieros destinados a los consumidores y la Directiva 93/13/ CEE DE 5 DE Abril de 1993, sobre clausulas abusivas en los contratos celebrados por los consumidores que estableció el mecanismo dirigido a la búsqueda de un equilibrio justo entre las cláusulas contractuales entre consumidores y los proveedores.

Toda esta legislación nos ayuda a comprender la posición que deben mantener los tribunales en relación al aumento de litigiosidad en cuestiones referentes al sistema financiero y los productos comercializados por el mismo, dado que épocas de crisis como la actual han sido objeto de revisión muchos de los productos comercializados en época de bonanza, habiéndose podido comprobar el abuso cometidos en alguno de dichos productos por parte de las entidades financieras bien en su elaboración, bien en su comercialización, es por ello necesario mantener una visión globalizada y conjunta del marco legal de aplicación , pudiendo observar que en efecto, tanto en la legislación patria como la comunitaria, existe un objetivo común de protección al consumidor basado en la necesidad de la confianza del mismo en el sistema financiero, así como la posición predominante de los agentes financieros respecto al consumidor final .

NO hay que olvidar que uno de los pilares de la economía actual es el Consumo y uno de los mayores alicientes al mismo es garantizar de forma legal, ágil y eficaz su control y favorecer en todo momento el equilibrio de posiciones.

En la actualidad el incremento de litigiosidad se ha producido por el dudoso modo de comercialización de dichos productos, con resultados completamente desastrosos para los Consumidores, habiendo actuado la mayoría de los procedimiento mediante la solicitud de RESOLUCION DE CONTRATO POR VICIO DE CONSENTIMIENTO o mediante la alegación de existencia de CLAUSULA ABUSIVA, desde dicha perspectiva y bajo el marco jurídico descrito debe ser analizada la cuestión.

Clausulas abusivas
Introducción

La mayor parte de las demandas planteadas para la resolución de los contratos financieros, con soluciones ventajosas para los clientes se han basado en la solicitud de considerar la existencia de Clausulas Abusivas, además de otro núcleo basado en el VICIO DE CONSENTIMIENTO

- El Art 38 CE, Reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, constituye así el mercado la institución nuclear de nuestro sistema económico. Todo ejercicio abusivo supone una merma de otro derecho o interés jurídico merecedor de tutela, en el caso de las cláusulas abusivas se produce una clara lesión del derecho de libre contratación.

- El Art 51 CE- Establece que los poderes públicos garantizaran la defensa de los Consumidores y Usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. En cumplimiento de dicho mandato se ha desarrollado la legislación anteriormente mencionada así como incorporada las directrices expuestas.

Distincion entre condiciones generales de contratacion y clausulas de adhesion particular Y los efectos que ello produce en cuanto a su declaración de abusivas

- Las Condiciones Generales de Contratación. Se encuentran definidas en el Art 1.1 de la LCGC como "Son Condiciones Generales de Contratación las Clausulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas de su apariencia externa de su extensión y de cualquiera otras circunstancias habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. "· Por tanto sus requisitos necesarios son; a) La predisposición; Las clausulas han sido ya preparadas previamente por un profesional. b) Imposición- El cliente debe aceptarlas si quiere contratar. C) Pluralidad de Contratos- Han de ser incorporadas en una pluralidad de contratos. En este sentido tiene declarado el TS en STS de 5/12/2002 que se caracterizan por las siguientes notas 1) Predisposición Unilateral, 2) ausencia de negociación individual y 3) Estar destinada a una pluralidad de negocios semejantes. D) Contractilidad-Se trata de cláusulas que forman parte de un contrato que ha de ser aceptado sin discusión.

- Son cláusulas de adhesión particular- Aquellas que no son negociadas individualmente, lo que no significa que tengan que ser abusivas. Según la exposición de motivos de la LCGC, lo que distingue la cláusula de adhesión particular de la Condición General es que la primera es predispuesta por el profesional y se utiliza únicamente para un contrato, mientras que la segunda esta predispuesta para una pluralidad de contratos.

-Concepto de clausula abusiva- Siguiendo la exposición de motivos de la LCGC, circunscribe el concepto de clausula contractual abusiva en relación con los consumidores y puede darse tanto en las condiciones generales de contratación como en las clausulas de adhesión particular, lo importante es que no haya existido negociación particular.

La Ley de 13 de Abril de 1998, sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC) en base a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de Abril de 1993, introdujo a través de la DA1ª) El Art 10 Bis en la Ley General para la Defensa de...

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