Contrato de préstamo. Sus especies.

AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

El contrato de préstamo tiene dos especies, que son recogidas —una detrás de otra— en el artículo 1740 y que se denominan comodato y mutuo o simple préstamo, estando regulados separadamente, el primero en los artículos 1741 y ss. y el segundo en los artículos 1753 y ss.

Dicho artículo 1740 los define: por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo (1).

El comodato es el préstamo de uso; se transmite la posesión inmediata de la cosa prestada, pero no la propiedad, por lo que hay que devolver la misma cosa; y, como dice el segundo párrafo del artículo 1740, es esencialmente gratuito.

El mutuo, que el Código llama también simple préstamo, es el préstamo de consumo; se transmite la propiedad de la cosa prestada, por lo que el prestatario debe devolver otra cosa de la misma especie y calidad; y, como dice el tercer párrafo del artículo 1740, puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.

El ejemplo del primero es el préstamo de un libro o de un paraguas: gratis, porque si fuera por precio sería un arrendamiento de cosa. El ejemplo del segundo es el préstamo de dinero o de un litro de aceite, que devolverá la misma cantidad con o sin interés.

Siempre se había mantenido la naturaleza del contrato de préstamo como contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa prestada.

Es claro que no nacerá la obligación de devolver si no se ha entregado la cosa prestada por el prestamista, pero esto alcanza más a la cuestión de consumación del contrato que a la perfección del mismo.

El Código, desde luego, configura el préstamo como contrato real; parte de que se perfecciona con la entrega de la cosa y regula los derechos y obligaciones conforme a ello.

Pero se ha planteado si las partes, en base al principio de la autonomía de la voluntad, pueden configurarlo como consensual. Y, efectivamente, sí pueden hacerlo: pueden pactar y perfeccionar con el solo consentimiento, sin entrega inmediata de la cosa, un préstamo, configurándolo como contrato consensual atípico o bien como precontrato. Con lo cual una de las partes se obliga a prestar una cosa y la otra, una vez recibida, a devolverla (2).

Se debe estudiar, pues, el préstamo tal como está regulado en el Código civil, como contrato real...

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