'Contrato Público, Contrato Administrativo y Jurisdicción Competente'
| Autor | Daniel Ernesto Peña Labrín |
| Cargo del Autor | Abogado y sociólogo |
| Páginas | 37-56 |
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Si el derecho administrativo se caracteriza por su naturaleza contingente, en los contratos públicos esta característica es especialmente intensa. La técnica del contrato es utilizada por el Derecho Administrativo de manera puramente instrumental. De modo que un mismo contrato puede por razones puramente coyunturales situarse en la esfera del Derecho Público o del Derecho Privado.
La consolidación del Derecho Comunitario de los contratos públicos y la nueva ley 30/2007 de Contratos del sector público da pie a una reflexión que pretende proponer, por un lado, un nuevo concepto de contrato público vertebrado por dos ideas: la selección pública del contratista y la noción funcional de Administración Pública. Dos ideas que aproximan legislaciones con tradiciones muy diferentes y unifican también la definición de Administración pública a efectos europeos. Por otra parte, este trabajo quiere mostrar la necesidad de una redefinición del concepto de contrato administrativo a la luz de aquella noción funcional de Administración Pública.
En Europa es fácilmente constatable la existencia de dos tradiciones diferentes respecto de los contratos suscritos por la Administración. La tradición francesa del contrato administrativo y la germana o anglosajona del contrato civil. Mientras en la primera, la administración se dota de un derecho propio, modulando formal y sustantivamente la legislación civil y mercantil, en la tradición anglosajona, que es la mayoritaria en Europa, la administración se sirve exclusivamente del derecho civil, de modo que
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cuando contrata obras, suministros o servicios lo hace en posición similar a un privado, utilizando la libertad contractual y su posición material de supremacía para definir el haz de derecho y deberes del contratista.
En el plano del procedimiento de selección, los países como Francia y España llevan a su legislación un detallado “iter” para configurar la voluntad de la Administración, mientras que los países anglosajones basan su estrategia mucho más informal en el desarrollo de normas jurídicas puramente internas o de carácter presupuestario. En el fondo la concepción francesa, que es la española, se basa en una desconfianza del legislador hacia la objetividad de la administración en la selección del contratista, mientras la concepción anglosajona presume que la administración es la primera interesada en seleccionar al mejor contratista, pues al cabo será la beneficiada o perjudicada por la obra o servicio.
No obstante lo anterior, hay puntos de conexión entre ambas tradiciones. El más evidente para un jurista español es el hecho de que no todo contrato de la administración sea un contrato administrativo sujeto a ese Derecho público. Antes y ahora el legislador excluye a determinados contratos de la administración del Derecho administrativo, sin que exista otra razón convincente que la pura oportunidad. Pues si la obra o el servicio público trascienden el mero interés de las partes en el contrato, porque afectan a todos en general, también puede decirse lo mismo de la compraventa de un inmueble para una sede administrativa. Por lo demás, solo razones históricas pueden justificar que un contrato como el de suministro sea un contrato administrativo y lo mismo cabe decir de prestaciones de servicios no incluidos en el contrato de gestión de servicios públicos.
Por otro lado, tampoco son ajenas a los contratos de la administración anglosajona las exigencias públicas. Aunque desarrolladas mediante instrucciones internas, todos los ordenamientos reconocen determinadas garantías objetivas en la selección del contratista.
Se infiere de lo anterior que la existencia o no de una legislación peculiar para los contratos de la administración no es debido a las especiales exigencias de la contratación administrativa. En efecto, si así fueran tales requerimientos se hubieran manifestado en todos los países –lo que está lejos de haber ocurrido– y no resulta concebible que países como Alemania o Holanda no se hubieran dotado de los mecanismos adecuados. Parece más simplemente que, como ya se advirtió, unos ordenamientos jurídicos por razones dogmáticas (doctrina del servicio público) o coyunturales (inercia) prefirieron optar por el derecho administrativo para organizar determinados contratos de la administración, mientas otros, la mayoría, siguieron utilizando el contrato civil, sin perjuicio de establecer normas más o menos garantistas en la selección del contratista.
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Hechos que demuestran lo certera de la posición de García de Enterría81 cuando tempranamente y a propósito del riesgo y ventura “ desmontó la tesis de quienes veían en el contrato administrativo un “aliud” respecto al contrato civil. Simplemente, el contrato administrativo modula, y no en contra del contratista, el riesgo en el contrato de obras. Y lo mismo cabría decir de otras llamadas prerrogativas de la Administración, como el “ius variandi” que en gran parte en la práctica se convierte en un plus de garantía para el contratista.
Dicho lo cual debe subrayarse inmediatamente que el sistema de contratación administrativa resulta mucho más transparente respecto de la Administración y más garantista para el contratista, en la medida en que la ley impone límites claros a la autonomía de la voluntad de las partes82 . La remisión a la jurisdicción civil, como demuestra la práctica anglosajona, incluida la germánica, permite a la Administración imponer condiciones exorbitantes a través de la aceptación contractual, condiciones que difícilmente se aceptarían en la contratación ordinaria, pero que la Administración puede fácilmente imponer, no tanto por su condición de “potentior personae“ como por el dominio de la llave presupuestaria que abre mercados públicos de gran cuantía económica.
En todo contrato público la fase previa a la formalización del contrato implica un interés público patente. Este aspecto sólo lo han reconocido formalmente las legislaciones inspiradas en la figura del contrato administrativo. Tras las Directivas la cuestión es: si hay un concepto europeo de contrato público caracterizado porque es el que adjudica una administración pública, entendida en sentido funcional, qué sentido tiene que el proceso de formación de algunos de esos contratos se sometan a la jurisdicción civil para controlar precisamente los aspectos públicos del procedimiento.
Téngase en cuenta que si bien la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa de las controversias sobre efectos y extinción de un contrato, sea o no administrativo, constituye una excepción, por eso es una regla de
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atribución y no una competencia general, las reglas de los actos separables previos al contrato entra en la competencia que podríamos denominar natural de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1 L.J.C.A).
Buena prueba de cuanto venimos diciendo es el siguiente hecho: cuando la Administración contrata obras, servicios o suministros sirviéndose de entidades sujetas al Derecho Privado, corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de las controversias sobre los efectos y extinción del contrato. Sin embargo ello no ha impedido que la Administración mantenga sus prerrogativas públicas, ya que los pliegos de condiciones dicen sin excepción que la entidad resolverá, previa audiencia del contratista cualquier duda que suscite la ejecución, interpretación o resolución del contrato, sin perjuicio de que lo resuelto por la entidad pueda recurrirse ante los tribunales civiles, y establecen una cláusula de resolución unilateral a favor de la Administración.
Dejando ahora al margen la duda que suscita la legalidad de estas cláusulas desde el punto de vista civil – cuestión sobre la que luego volveremos- parece claro que toda la teoría de la contratación administrativa montada sobre las cláusulas exorbitantes, desaparece o al menos es contradicha por los pliegos de cláusulas de las entidades administrativas sometidas al Derecho Privado. Pues una de dos, o dichas cláusulas son nulas desde el punto de vista del Derecho Civil, en cuyo caso la huida al Derecho Privado en los contratos en los que materialmente hay un interés público que defender no sería jurídicamente posible, o si son civilmente válidas, desaparece la justificación de una legislación administrativa basada en potestades exorbitantes, porque o son exorbitantes respecto del Derecho Civil o no son nada.
En efecto si el principio de autonomía de la voluntad y libertad de pactos legitima que la Administración, con justa causa, la que deriva precisamente del interés público, ínsito en la obra, el servicio o el suministro, puede introducir en el pliego el poder de modificar el contrato, el de interpretación u ordenar la incautación de la fianza, se concederá que la situación de sujeción del contratista es exactamente la misma en...
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