El contrato de franquicia
| Autor | Blanca Torrubia Chalmeta |
| Cargo | Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho mercantil de la Universitat Oberta de Catalunya. |
| Páginas | 297-335 |
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Considerada desde un punto de vista económico, la distribución es un fenómeno que hace referencia al conjunto de procedimientos de los que se valen los fabricantes o productores para llevar a cabo la comercialización de los productos o servicios de manera que éstos lleguen a los consumidores y usuarios. Desde esta perspectiva económica, el concepto de distribución es unitario y en él se incluyen tanto las técnicas comerciales de difusión masiva -propias de productos de primera necesidad- como las asociativas en sentido horizontal o vertical y las de distribución vertical del comercio selectivo o exclusivo (en este sentido, DOMÍNGUEZ GARCÍA: «Contratos», 1276).
En el plano jurídico no puede hablarse de una concepción unitaria de la distribución. La recepción jurídica del fenómeno económico de la distribución se ha llevado a cabo de manera disgregadora, habiendo recibido tratamiento por diferentes sectores normativos. En general, la distribución directa mediante órganos propios se ha enmarcado en el derecho de sociedades; la distribución directa mediante órganos extraños en el contrato de comisión, y la distribución indirecta en la contratación atípica (vid. DOMÍNGUEZ GARCÍA: «Aproximación», 425 y 426). A este respecto existen dos posturas doctrinales bien diferenciadas; un sector doctrinal propugna un concepto jurídico amplio capaz de englobar todo el fenómeno económico de la distribución (entre otros, MARTÍNEZ SANZ: Indemnización, 25 y 26). De este modo, se entiende que el concepto «subsume todo contrato mercantil, directamente sinalagmático, con la exclusión conocida de los contratos de sinalagmaticidad funcional mediata propia de las sociedades personalistas, instrumentalmente apto para la finalidad distributiva, ya sean de causa función típica o atípica» (DOMÍNGUEZ GARCÍA: «Contratos», 1277). Dentro de esta concepción amplia quedarían comprendidos todos los contratos a través de los cuales se instrumenta tanto la distribución directa por órganos extraños
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como la indirecta o simbiótica. De ahí que sus defensores incluyan en él los contratos de agencia, comisión, mediación, suministro y la licencia de marca.
El otro sector doctrinal se inclina por un concepto jurídico de la distribución restringido, entendiendo que en él únicamente tienen cabida aquellos contratos en los que el distribuidor desarrolla su actividad de manera autónoma, característica que se encuentra en los contratos que sirven de vehículo a la distribución indirecta: contratos de concesión mercantil, franquicia y distribución autorizada o agréation. (Entre otros, DOMÍNGUEZ GARCÍA: «Aproximación», 426; VICENT CHULIÁ: Compendio, 133, 134 y 178 y ss., y PÉREZ DE LA CRUZ: «Contratos», 35 y 36.) Por ello, este sector doctrinal, por razones de sistemática, defiende el tratamiento de los contratos de distribución como categoría propia y diferenciada de aquellos otros negocios jurídicos que, a pesar de no tener por causa contractual la distribución, resultan idóneos para cumplir la función distributiva.
La distribución vertical puede ser ejecutada tanto de forma directa, por el propio fabricante o productor en el marco de su organización empresarial y a través de personal dependiente o de sus sucursales o filiales (distribución directa median-te órganos propios), o por intermedio de colaboradores extraños tales como agentes y comisionistas (distribución directa mediante órganos extraños); como de forma indirecta (distribución simbiótica), ya sea mediante técnicas de distribución simple -intermediarios tradicionales-, ya sea mediante técnicas de distribución integrada -concesionarios, distribuidores autorizados y franquiciados- (vid., entre otros, DOMÍNGUEZ GARCÍA: «Aproximación», 424 y 425. Sobre las redes comerciales creadas para la distribución, vid. VÉLEZ: Redes; RUIZ PERIS: Intromisión; GÓRRIZ: Distribución; MARTÍ MIRAVALLS: «Códigos», 949 y ss.).
Consideramos que, por razones de orden técnico-jurídico, en la categoría de los contratos de distribución stricto sensu únicamente deben incluirse aquellos contratos sinalagmáticos o bilaterales perfectos, típicos o atípicos, caracterizados por la concurrencia de estas tres circunstancias:
a) Resultan adecuados para instrumentar la función económica que específicamente persiguen (distribución de bienes y/o servicios).
b) Sentada la actuación independiente de ambas partes, propia de los contratos mercantiles, el distribuidor desarrolla su actividad por cuenta propia, y
c) La presencia en todos ellos de un interés, mayor o menor, por parte del fabricante o productor en controlar la posterior actividad de colocación entre la clientela de los productos o servicios que lleva a cabo el distribuidor (vid. TORRUBIA: «Contratos», 767).
El de franquicia queda, por tanto, englobado dentro de los llamados de distribución stricto sensu.
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La finalidad distributiva es la que, en realidad, dota a estos contratos de caracteres propios, entre los que destaca el establecimiento entre productor y distribuidor de vínculos de colaboración, fruto del interés que existe en el primero en el control y seguimiento de la actividad de colocación en el mercado de los productos o servicios que desarrolla el distribuidor, de cara a asegurar la creación, fomento y mantenimiento de la clientela final. Este mismo interés es el que conduce a la integración del distribuidor en la red del productor, integración cuyo grado varía en atención a la intensidad de los vínculos de colaboración que se crean. Éstos son livianos en la distribución autorizada, estrechos en la concesión y reforzados en la franquicia. El presupuesto de la función distributiva es la adquisición por parte del distribuidor de la titularidad de los bienes o del derecho a prestar los servicios que posteriormente coloca entre los consumidores o usuarios, por cuanto que son los bienes y servicios los que constituyen el objeto de los contratos de distribución. Y la adquisición de esa titularidad presupone, a su vez, la actuación por cuenta propia del distribuidor.
De esta concepción restringida quedarían excluidos, de un lado, los contratos de intermediación -agencia, comisión y mediación o corretaje-, dado que la actividad del agente, del comisionista y del mediador se desarrolla en la esfera jurídica de la actuación por cuenta ajena. Consecuencia de ello es que estos inter-mediarios no devienen, por virtud de tales contratos, titulares de los bienes o de los servicios que intermedian. Los distribuidores, por el contrario, sí; adquieren los bienes o el derecho a prestar los servicios que pretenden colocar en el mercado y juegan con la diferencia entre el precio de coste y el de transferencia para, una vez deducidos los gastos, obtener sus beneficios. Este criterio ha sido recogido, y por el Tribunal Supremo para diferenciar la agencia del contrato de concesión: entre otras, SSTS 8-11-1995, 22-10-1996, 17-11-1998, 17-5-1999, 30-10-1999, 16-11-2000, 1-2-2001, 16-12-2005 y 8-5-2008 (PÉREZ DE LA CRUZ: «Contratos», 30, utiliza este criterio para distinguir la agencia de los contratos de distribución «propiamente dicha»). También quedaría excluido el contrato de su -ministro, dado que su causa o finalidad económica se halla más cercana a la compraventa que a la distribución, agotándose su significado con la simple entrega del bien suministrado y sin que al proveedor le interese, en su caso, el seguimiento de actividad posterior de reventa (PÉREZ DE LA CRUZ utiliza este criterio para distinguir la compraventa de la distribución, «Contratos», 31 y 32). El Tribunal Supremo separa la compraventa de la concesión señalando en la STS 27-5-1993 que la compra anual en firme de determinada cantidad de productos del fabricante no es más que el señalamiento de unos mínimos de operaciones a realizar, como es habitual en la concesión; y en la STS 2-12-2005 afirma que las normas de la compraventa no explican el deber de promoción que caracteriza el contrato de distribución. Por último, quedaría igualmente fuera de la concepción jurídica restringida de la distribución el contrato de licencia de marca, por cuanto que la finalidad distributiva no es la específicamente perseguida por este contrato y, en cualquier caso, el objeto del mismo no son los productos y servicios contra-
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señados, que es el propio de los contratos de distribución, sino la marca en sí misma como bien inmaterial (vid. RONCERO, Contrato, 162 y ss. Y referencias). La licencia de marca faculta al licenciatario para contraseñar productos (fabricados por el propio licenciatario, por el licenciante o por un tercero) o servicios, pero, una vez contraseñados, la operación de colocación entre los consumidores y usuarios es comercialización, y si ésta se efectúa a través de los contratos de franquicia, concesión o distribución autorizada, tal operación encaja en el concepto jurídico de distribución. Aunque en alguno de estos contratos se incluya como prestación la licencia de marca, ésta agota su contenido en la facultad de identificación de los productos o servicios que son objeto de distribución (vid. TORRUBIA y VALPUESTA, E.: «Contratos...
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