La responsabilidad en el contrato de depósito: Su génesis histórica
| Autor | Sonia Martín Santisteban |
| Cargo | Universidad de Cantabria |
| Páginas | 133-178 |
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La finalidad a la que responde el contrato de depósito se remonta a época muy antigua, resultando oscuras y confusas sus primeras manifestaciónes.
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Una postura doctrinal mayoritaria entiende que en los primeros tiempos del Derecho Romano el depósito se constituía por medio de una traslación de propiedad acompañada de un pacto de "fiducia cum amico". Al no haberse perfilado aún las ideas de posesión y de "nuda detentio", las partes no podían alcanzar el fin del depósito si no era recurriendo a una transferencia de propiedad acompañada de un pacto de fiducia. Pacto en virtud del cual el depositario se obligaba a retransmitir al "tradens" la propiedad de la que se había despojado transitoriamente 1.
Sin embargo, hay quienes consideran poco probable la hipótesis de que la fiducia, como negocio obligatorio tutelado por una acción de buena fe, existiese ya en la época quiritaria 2. Así, según Herrera Bravo, los arcaicos negocios como el mutuo, el depósito y el comodato se desarrollan sobre el presupuesto de la amistad, a través de un pacto convalidado por el elemento sacral de la "fides" y que tiene por objeto la restitución. La "datio" o entrega de la cosa es dada en base a la confianza y a la fe en el otro, de ahí que la negativa a la restitución constituya una violación de la "fides" sanciónada religiosamente 3.
Efectos del pacto de "fiducia" eran la obligación de restituir la propiedad de la cosa a primera demanda y la responsabilidad del "accipiens", que no respondía únicamente por dolo, sino que quedaba sometido a una responsabilidad de tipo objetivo. En caso de que éste se negase a restituir, el "tradens" que por cualquier medio hubiese recuperado la cosa, sin necesidad de justo título ni de buena fe, y la tuviese en su posesión por espacio de un año, contaba a su favor con la "usureceptio ex fiducia", un tipo de usucapión que le permitía conservar la cosa.
No obstante la "fiducia" también presentaba inconvenientes.
Al producirse la transmisión de la propiedad, si el "accipiens" había tansmitido la cosa a un tercero, al antiguo propietario sólo le quedaba la "usureceptio". La "actio fiduciae directa" era una Page 135 acción personal que sólo podía ejercitarse contra el depositario y que en caso de insolvencia por su parte se tomaba en ineficaz.
Para evitar dichos inconvenientes, incluso los partidarios del origen fiduciario de la "actio depositi" entienden que, en la práctica, debía ser bastante frecuente la simple entrega sin transmisión de la propiedad con el compromiso por parte del "accipiens" de restituir a primera demanda 4. En su origen este acuerdo entre las partes, al igual que sucedió con el pacto de "fiducia", no conllevaba ninguna obligación civilmente exigible, sino únicamente la buena fe del "accipiens". Ello limitaba los recursos del depositante que quería recuperar su cosa frente a un "accipiens" incumplidor, a la acción reivindicatoria y a la "condictio furtiva", en caso de hurto, condiciónadas ambas por la necesidad de ser propietario.
De ahí la necesidad de una evolución de la figura, y la concesión al depositante, en un primer momento, de una acción penal "in duplum" por causa de apropiación indebida. Tal acción, concedida por la Ley de las XII Tablas 5, condenaba al depositario que negase de mala fe haber recibido la cosa a abonar el doble de su valor. En un segundo momento se dota de autonomía al depósito como negocio jurídico mediante la "actio depositi in factum", que tenía por objeto sanciónar el dolo del depositario, presunto, cuando el depositario no restituía la cosa que estaba en su poder. Ésta vino a sustituir la acción de hurto, conservando por ello algunos rasgos penales como su carácter "in duplum" en caso de depósito necesario 6.
Pero la contractualización del depósito como negocio jurídico recíproco, en que la entrega actúa como fundamento de una "obligatio" y no ya como presupuesto del dolo por la no restitución (propio de la "actio in factum"), no tiene lugar hasta principios del período clásico, cuando aparece la "actio depositi in ius" y el depósito pasa a ser visto como contrato, es decir, como fuente de "oportere", de obligaciónes civiles. Si bien algunos discuten su naturaleza como contrato real al no producirse la transmisión de la propiedad de la cosa depositada, la simple entrega de la misma al depositario en concepto de detentador 7 era generadora de acciónes Page 136 civiles en favor de ambas partes y, por tanto, fuente de un auténtico contrato.
Se siguen encontrando huellas de la acción "in factum" en tiempos de Cicerón 8, pero ésta desaparece definitivamente a finales de la época clásica, al producirse la absorción del derecho pretorio por el "ius civile" asimilándose ambos ordenamientos.
Los romanos tenían tan alta idea de este contrato que le llamaban "sacer contractus", porque más que ningún otro "está fiado á la honradez y probidad de las personas". Los antiguos pensaban incluso que quien no restituía un depósito era perseguido por la venganza divina y en su configuración externa era considerado como un hombre peligroso. De ahí que el depositario condenado por "actio depositi" sufría, según el Edicto pretorio, una degradación en su honor civil (infamia).
La consideración solemne de la amistad, presupuesto de la relevancia y fuerza jurídica del depósito, era incompatible en el Derecho Romano clásico con la percepción de una remuneración. Cuando mediaba un precio, el depósito se convertía en un contrato de arrendamiento de obra (elocatio conductio operis"), aunque la doctrina mayoritaria entiende que si el dinero no se hubiera recibido en concepto de salario, sino de premio, honorario o indemnización, el acuerdo celebrado entre las partes seguía siendo un depósito9.
En tiempos de Justiniano se asiste a una alteración de dos de los rasgos esenciales del depósito: el tratarse de un contrato celebrado en interés exclusivo del depositante, ya que se admite como depósito y no ya como mutuo el llamado depósito irregular, y el de la gratuidad. Se hace prevalecer en este punto la voluntad de las partes Page 137 en la calificación del negocio, de forma que aunque se hubiese pactado la existencia de una remuneración, se entiende que ello no tiene por qué afectar a la naturaleza del contrato si no es esa la voluntad de las partes 10.
El Gayo de las Instituciónes mencióna únicamente el "mutuum" como contrato real, pero en las Res cottidianae o aurae (de época posclásica) añade a esta categoría el comodato, el depósito y la prenda. Astuti afirma que "a la inclusión del depositum entre las figuras típicas en que re contrahitur obligatio se opuso probablemente en los primeros tiempos además de la originaria naturaleza penal y no contractual de la defensa jurídica pretoria, la propia noción técnica de la datio rei, que en un primer momento estaba restringida para las hipótesis de transferencia de la propiedad (mutuum, solutio indebiti). Noción que se extendió a las hipótesis de simple entrega de una res, fuente de la obligación de restituir (depositum, commodatum, pignus), paralelamente al reconocimiento de la fisonomía negocial típica del depósito como contrato nominado" 11.
En la medida en que el contrato generaba obligaciónes para el depositario y sólo eventualmente para el depositante, podía hablarse de bilateralidad imperfecta. No así de sinalagma, que sólo habrá cuando se admita el carácter retribuido del depósito y las prestaciónes de guarda y de retribución estén recíprocamente conectadas.
En la evolución del contrato de depósito aparece primeramente, como obligación característica, la de restituir la cosa. La "actio Page 138 depositi" se concede principalmente para obtener el cumplimiento de la obligación de restituir la cosa íntegra más sus incrementos 12. Por lo menos hasta tiempos de Justiniano la custodia no hacía referencia a una obligación, sino a un criterio de responsabilidad 13.
Etimológicamente "restitutio" viene del latín "re" (retorno) y "stato" (posición, situación), por tanto vuelta, reposición al lugar o a la situación anterior. Pero la traducción aparentemente sencilla de este término no es tal sino que pueden distinguirse en los textos hasta cuatro acepciónes del término "restituere" 14: a) "reddere" y "deferre", devolver, restituir. Restituir es hacer a uno poseedor y también devolver los...
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