El contrato de cuentas en participación no es un contrato de sociedad

Autor:Francisco Vicent Chuliá
Páginas:48-72
 
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48 LA NOTARIA | | 2-3/2016
El contrato de cuentas en participación no es un contrato
de sociedad
Francisco Vicent Chuliá
Profesor Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia
Socio de Honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
I. UN PROBLEMA METODOLÓGICO
Un amplio sector de la doctrina mercan-
tilista española defiende que el contrato de
cuentas en participación regulado en los
arts. 239 a 243 del Código de Comercio de
1885 es un contrato de «sociedad interna»,
partiendo de un concepto doctrinal amplio
de contrato de sociedad en el que caben
todos los contratos con un fin común, dis-
tinto al concepto definido en los arts. 1665
CC y 116 CCom. De este modo, trasladan a
la interpretación de la regulación española
del contrato de cuentas en participación
la doctrina alemana elab orada a part ir del
Código de Come rcio alemán de 1897 (en
adelante, HGB), que lo define todavía como
un contrato de sociedad interna (la stille Ge-
sellschaft), cuando nu estro Código de Co -
mercio de 1885 y, después, el Código Civil
italiano de 1942 regulan el contrato de for-
ma más sencilla, como un contrato bilateral
de colaboración con fines de financiación o
inversión(1).
SUMARIO
I. UN PROBLEMA METODOLÓGICO
II. NATURALEZA Y CARACTERES
DEL CONTRATO DE CUENTAS
EN PARTICIPACIÓN
III. REGULACIÓN DEL CONTRATO
DE CUENTAS EN PARTICI-
PACIÓN EN EL CÓDIGO DE
COMERCIO Y EN EL ANTEPRO-
YECTO DE CÓDIGO MERCANTIL
IV. DIFERENCIAS DEL CONTRATO
DE CUENTAS EN PARTICIPA-
CIÓN CON OTROS CONTRATOS
V. IMPOSIBILIDAD DE INCORPO-
RACIÓN DE LA CONDICIÓN
DE CUENTAPARTÍCIPE A UN
TÍTULO VALOR
VI. EL CONTRATO DE CUENTAS EN
PARTICIPACIÓN HA DEJADO DE
SER TÍTULO JURÍDICO DE OB-
TENCIÓN DE FONDOS PROPIOS
VII. CONCLUSIONES
LA NOTARIA | | 2-3/2016 49
El contrato de cuentas en participación no es un contrato de sociedad
La cuestión afecta a la ingeniería social
propia de la Abogacía. El Abogado, además
de defen sor de los intereses de su cliente
(Advocate) y de la ley (Lawkeeper), es un «in-
geniero de costes de transacción» encargado
de orga nizar las operaciones económicas,
de forma que sean válidas, seguras, eficien-
tes y eficaces, evitando en lo po sible la os-
curidad y la inseguridad(2).
Hay que tener en cuenta, y es
algo fundamental, que el contrato
bilateral de cuentas en participación
organiza una distribución de riesgos
distinta al contrato de sociedad
Hoy, como demuestran los numerosos
casos judiciales, celeb rar u n «con trato de
sociedad (sic) de cue ntas en particip ación»
entraña peligro de confusión, cuando las
partes generalmente desean formalizar una
simple inversión. El contrato típico de cuen-
tas en par ticipación regulado en l os arts.
239 a 243 CC om. no equivale exact amen-
te al contrato de «sociedad oculta» del art.
1669 CC (que es una verdadera sociedad),
ni es una «sociedad (mercantil) interna» (que
ninguna norma legal regula), sino un c on-
trato bilateral de inversión del partícipe en
la actividad del gestor a cambio de partici-
par en sus resultados, sin constitución de un
fondo o patrimonio común ni de una orga-
nización co rporativa. La superposición so-
bre la escueta regulación de estos artículos
de todo el Derecho de Sociedades compor-
ta riesgos evidentes de incomprensión. Así,
cuando se pretende que el «gestor» de las
cuentas ha de defender el interés comú n,
el propio y el del partícipe, actuando en el
ejercicio del «cargo» de gestor, introducien-
do u n ingrediente perturbador de «repre-
sentación» (que pertenece a las categorías
de los contratos de sociedad o de gestión)
(3); o cuando se afirma que en la liquidación
de las c uentas el part ícipe t iene de recho
a la cuota de liquidación, participando en
las plusvalías de la empresa del gestor(4);
o, finalmente, cuando se postula la posibi-
lidad de que el partícipe se introduzca en
la g estión (medi ante derecho s de voto, o
de impar tición de instrucciones, o incluso
sustituyendo sin más al gestor, sin perjuicio
de que pued a terminar respondiendo per-
sonalmente y sin límite de las obligaciones
contraídas y de todas las pérdidas)(5).
Lo fundamental es que el contrato bila-
teral de cuentas en participación organiza una
distribución de riesgos distinta al contrato de
sociedad. El llamado gestor es, realmente, el
propietario de la empresa, el dominus negotii,
y en su explotación asume una responsabili-
dad patrimonial, directa, objetiva, de acuer-
do con e l art. 1911 CC. Por consiguiente,
actúa no solo en nombre propio, sino tam-
bién por cuenta y riesgo propios, por lo que
debe guiarse por su propio criterio y no por
el de un «representante leal» de los intereses
(también) del partícipe. Aunque superara el
examen de la discrecionalidad empresarial,
que le exonera de responsabilidad como ad-
ministrador en las decisiones estratégicas y
de negocio (cfr. art. 226 LSC(6)), seguiría res-
pondiendo de todas las obligaciones deri-
vadas de dicha actividad. Es absolutamente
incompatible ser dueño y representante leal
de otro. El partícipe puede ejercer medidas
de control, como otros acreedores, gracias a
su derecho de información, pero con su in-
versión pone su confianza enteramente en el
criterio empresarial del llamado gestor.
Por supuest o, los contrat antes pueden
celebrar libremente un contrato de sociedad
con todas estas espec ialidades (cualqui era
que sea la denominación que le den): el ges-
tor, además de explotar su empresa según
su propio criterio, celebra un contrato para
financiar una determinada actividad u ope-
raciones, que gestiona siguiendo las indica-
ciones del partícipe, y reparte con él al final
del contrato el patrimonio constituido con
la aportación del partícipe e incluso con sus
propias aportaciones. Pero esto no es el con-
trato de cuentas en participación que define el
Código de Comercio y el que generalmente se
celebra en el tráfico actual.
La Universidad española consume re-
cursos escas os y susceptibles de us o al-
ternativo, por lo que sus esfuerzos deben
FICHA TÉCNICA
Resumen: El contrato de cuentas en participación regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Co-
mercio español de 1885 es un contrato bilateral de colaboración, distinto al contrato de sociedad.
El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 30 de mayo de 2014 sigue la regulación del Código
de Comercio, limitándose a aclararlo en algunos puntos. También la normativa contable, concursal
y  scal regula el contrato de cuentas en par ticipación como un contrato bilateral y no como un
contrato de sociedad. El Código de Comercio de 1885 recti có el anterior Código de Comercio de
1829, que, siguiendo la legislación francesa, regulaba el contrato de cuentas en participación como
un contrato de sociedad, y reguló en títulos sucesivos tres categorías distintas de contratos: de so-
ciedad, de cuentas en participación y de gestión (comisión). Sin embargo, un sector de la doctrina
de ende que el contrato de cuentas en participación es un «contrato de sociedad interna», dentro
de un concepto amplio de sociedad (distinto al de nido en nuestros códigos de Comercio de 1885
y Civil de 1889). Con ello, se aparta del tipo de contrato que regula el Código de Comercio y que en
la mayoría de los casos las partes desean celebrar, como un simple contrato bilateral de inversión.
La confusión que esta doctrina ha creado obliga a los tribunales a realizar un gran esfuerzo para
resolver los numerosos casos que se plantean.
Palabras clave: Derecho Mercantil, contrato de cuentas en participación, naturaleza jurídica.
Abstract: The participation account agreement (contrato de cuentas en participación) regulated by
sections 239 to 243 of the Spanish Commercial Code of 1885 is a bilateral collaboration agreement,
di erent than the company agreement (contrato de sociedad). The Mercantile Code Draft Bill, of
May 30, 2014, follows the guidelines set forth in the Commercial Code, yet is limited to clarifying
various points. Accounting, insolvency and tax regulations also govern the participation account
agreement as a bilateral agreement as opposed to a company agreement. The Commercial Code
of 1885 corrected the foregoing Commercial Code of 1829, which, as per French legislation, had
governed the participation account agreement as a company agreement and proceeded, in subse-
quent sections, to establish three distinct categories of contracts: company agreements, participa-
tion account agreements and agency (contratos de gestión, comisión). One sector of scholarly doc-
trine, however, argues that the participation account agreement is an internal company contract
contrato de sociedad interna»), within a broader concept of company (di erent from that de ned
in our Commercial and Civil codes of 1885 and 1889, respectively). This distances it from the type
of contract governed by the Commercial Code and that, in the majority of cases, the parties wish
to execute, such as a simple, bilateral investment agreement (contrato bilateral de inversión). The
confusion produced by this doctrine complicates the resolution for courts of the numerous cases
that arise.
Keywords: Commercial Law, participation account agreement, legal concept.

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