Las contratas y subcontratas entre empresas en el sector de la construcción
| Autor | Carlos Arroyo Abad |
| Cargo | Real Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo del Escorial |
| Páginas | 117-130 |
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Con el siguiente estudio lo que pretendo es dar el primer paso en el análisis de una manifestación de descentralización productiva, especialmente importante a partir de la última década y revestida de una especial complejidad. Se trata de la «cesión de trabajo», en cuanto a gestión externa (frente a la gestión interna, cuya manifestación son los tradicionales contratos laborales realizados por las propias empresas interesadas en la obtención de un beneficio directo) de las relaciones contractuales de naturaleza laboral.
Nos encontramos ante un fenómeno económico-organizativo a través del cual se produce la participación de una pluralidad de empresas en un proceso productivo común que tiene por finalidad una más eficaz ordenación del sistema productivo como una mayor reducción de costes de los factores productivos, incrementando así los márgenes de competitividad.
Hay distintas modalidades de cesión englobadas en lo que se conoce como outsourcing. El criterio ordenador tradicional va a distinguir entre cesión directa de mano de obra (interposición) y cesión indirecta de mano de obra (contrata).
Dejando de lado la cesión directa (cuya única lícita manifestación está en los contratos de puesta a disposición mediante ETT), vamos a centrar el presente estudio en la figura de la contrata civil de obras y servicios, como manifestación de la cesión indirecta de la mano de obra.
El análisis en cuestión a realizar se va a centrar, a través del artículo 42 del ET, en conocer las partes intervinientes, los requisitos para las contratas, las obligaciones de naturaleza salarial y de Seguridad Social así como las acciones de resarcimiento.
Frente al silencio legal y reglamentario manifestado para definir lo que se entiende por contrata, la definición de la parte del contratista Page 118 que realiza el artículo 1 del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en la construcción, permite configurar una definición de esta figura.
El artículo 1 define como contratista «la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato». Asimismo, se identifica al subcontratista como «la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución».
El magistrado del TS don Luis Ramón Martínez Garrido define la contrata como aquella en virtud de la cual una parte llamada, contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume, a su vez, la obligación de pagar un precio cierto.
De ello podemos extraer los puntos que operan en la contrata:
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Empresario principal o comitente.
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Contratista.
Una vez que hemos visto las partes intervinientes en la contrata, dejando al margen la figura del subcontratista, procedemos a analizar los requisitos que debe manifestar ésta para encuadrarla en el artículo 42 del ET.
Requisitos:
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El contratista debe poseer organización y gestión propias. Un indicio de ello deriva de que la empresa esté válidamente constituida.
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Debe asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.
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Debe contar con los medios materiales (instalaciones, maquinaria y herramientas) y personales necesarios para el desarrollo de su actividad.
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El empresario contratista debe realizar una actividad que sea coincidente con la «actividad propia de la empresa» principal. Este requisito es fundamental a la hora de la entrada en juego Page 119 de los grados de responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa principal con la empresa contratista.
De esta forma:
Mediando coincidencia de actividad, encuadramos la contrata en el artículo 42 del ET, de lo que se deriva una existencia de responsabilidad solidaria en cuanto a salarios y cotizaciones a la Seguridad Social.
No mediando coincidencia de actividad, encuadramos la contrata en el marco de los artículo 1.596 y 1.597 del CC, y los artículo 104 y 127 de la LGSS, de lo que se deriva una inexistencia de responsabilidad en materia salarial (para la empresa principal) y una responsabilidad subsidiaria con la empresa contratista o subcontratista respecto a obligaciones con la Seguridad Social.
El elemento básico para encuadrar el grado de responsabilidad de las partes va a derivar, por tanto, del significado que posee la expresión «actividad propia de la empresa» que realiza el apartado primero del artículo 42 del ET. En este mismo sentido se manifiesta el artículo 17 del Convenio Colectivo del Sector de Construcción y Obras Públicas al utilizar la expresión «las empresas que contraten con otras del sector...».
La falta de una noción exacta motiva que sólo se pueda realizar una aproximación puntual, lo que a su vez desemboca en la aparición de distintos criterios.
En este sentido se distinguen dos criterios:
a) El de «actividad indispensable», en virtud de la cual la actividad de la empresa principal englobaría las actividades complementarias, pero necesarias, para llevar a cabo dicha actividad. Este primer criterio amplía el ámbito de responsabilidad del empresario principal. Este posicionamiento fue el prevalente hasta principios de los años 90.
b) El de «actividad inherente», en virtud de la cual sólo son actividad de la empresa principal las que constituyen, en sentido estricto, su ciclo productivo («las nucleares»). Este segundo criterio restringe el ámbito de responsabilidad del empresario principal. Page 120
De estos dos criterios, si bien en principio podríamos considerar como imperante el criterio restrictivo de responsabilidad del empresario principal, no sin embargo existe una cierta puntualización, tal como se deduce de la sentencia del TS de 18 de enero de 1995 (RJ 1995/514). Esta puntualización parte de tener presente el caso concreto.
El posicionamiento jurisprudencial actual ante esta controvertida figura reconoce la actividad inherente al ciclo productivo, incluyendo también las actividades complementarias absolutamente esenciales para el desarrollo de la actividad principal (STSJ de Castilla y León de 26 de marzo de 2001).
Partiendo del genérico deber que posee el empresario contratista, como parte contractual de una relación laboral, de asumir todos los riesgos que derivan de la contratación, en cuanto a responsabilidades salariales y extrasalariales; existe además una serie de obligaciones que debe sumir la empresa contratista y que son colaterales a sus obligaciones salariales.
En este sentido, siendo obvio para el empresario contratista la obligación de cubrir las cotizaciones empresariales por los trabajadores que están prestando sus servicios retribuidos a favor del mentado empresario, se alza el deber de comprobación de inexistencia de deudas mediante certificación negativa por descubiertos con la TGSS.
En este sentido, el apartado primero del artículo 42 del ET dispone:
Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de...
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