Contratas y subcontratas

Autor:Joaquín García Murcia
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Oviedo.
Páginas:13 - 38
 
CONTENIDO

Contratas y subcontratas

JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*

  1. PRESENTACIÓN

    Es evidente que la regulación «laboral» del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios, que gira en la actualidad (y desde hace ya algunas décadas) alrededor del artículo 42 ET, constituye uno de los pasajes más atractivos y al mismo tiempo más problemáticos de nuestro Derecho del Trabajo. Ello explica la inusitada frecuencia con la que los jueces y tribunales ?del orden social, preferentemente? se han pronunciado acerca de la misma, desde alguna de sus múltiples perspectivas, y explica también la fruición (también en el sentido de goce) y el interés con que la doctrina laboralista, ya desde la aparición de sus primeras manifestaciones en el ordenamiento español, allá por los años setenta, parece haberse empleado en el análisis y escudriñamiento de la correspondiente normativa. Pocas reglas laborales existen, en verdad, que hayan despertado tanta atención en los medios doctrinales como las que componen eso que se ha venido conociendo, ya desde aquellas tempranas fechas, como «regulación protectora del trabajo en contratas»1. Estamos, a la postre, ante un conjunto normativo muy familiar para el «operador jurídico», en su más amplio sentido, incluidos quienes se acercan al Derecho laboral con preocupaciones eminentemente prácticas, dado que la doctrina laboralista, con buen criterio, ha sabido por lo general orientar sus reflexiones hacia los problemas aplicativos de la norma, sin olvidar desde luego la dimensión conceptual de la misma.

    En cualquier caso, se trata de una regulación que no deja de generar nuevos escenarios y nuevos problemas interpretativos. Como acabamos de decir, su centro de imputación sigue situado en el art.42 ET2, pero hoy en día tal precepto no es más que uno entre los muchos que componen el régimen laboral de las contratas y subcontratas de obras y servicios, en el que junto a ese pilar normativo (el más importante sin duda) deben incluirse otras numerosas previsiones, que en general actúan como ramas complementarias (o de refuerzo) de ese imprescindible soporte legal, pero que en muchos casos tratan de responder a problemas más específicos o sectoriales. Por ello, el régimen jurídico actual de las contratas y subcontratas se nos presenta de una manera un tanto dispersa y variada, con una notable dosis de complejidad, y con alguna deficiencia desde el punto de vista sistemático, sin que, por otra parte, hayan desaparecido del todo, ni mucho menos, sus tradicionales dificultades interpretativas y de aplicación, que, como bien sabe quien lo haya recorrido con cuidado, comienzan en el momento mismo de proceder a la delimitación del supuesto de hecho y no dejan de aflorar en cada uno de sus pasajes. La acelerada transformación del sistema productivo en los últimos años, y el cambio continuo en los modos de organización y articulación de la actividad empresarial, no han hecho más que reavivar e incrementar dichos problemas3. Las más recientes incursiones legales en esta materia, por otro lado, no parecen haber contribuido más que a levantar nuevas e impensables incógnitas sobre el verdadero alcance y la utilidad real de este esforzado y atrayente conjunto normativo.

    A estas alturas puede decirse sin ningún temor que la mayor parte ?si no la totalidad? de los «puntos críticos» del art.42 ET y, en general, de la normativa laboral aplicable a las contratas y subcontratas de obras y servicios, ha encontrado adecuado cobijo, y cabal respuesta, en aquella extensa y persistente labor doctrinal4. El «deber de comprobación» del grado de cumplimiento de sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social por parte del contratista o subcontratista, el alcance temporal y objetivo de la responsabilidad solidaria impuesta al empresario principal (especialmente, en lo que se refiere a las obligaciones «salariales» y al concepto de salario a estos efectos), la clase y modo de operar de dicha responsabilidad, por citar tan sólo algunos ejemplos gráficos, son en verdad cuestiones suficientemente atendidas por la doctrina, sobre las que fácilmente se encuentran respuestas y tomas de posición, sin perjuicio de que no se haya llegado aún ?tal vez no sea posible? a posturas uniformes ni a soluciones completamente pacíficas. Es sumamente asequible, e incluso inusitadamente abundante, asimismo, la información y la crítica doctrinal acerca de las tesis u opciones interpretativas defendidas por la jurisprudencia5, e incluso por los órganos judiciales de primer o segundo grado. Vuelven a ser relativamente frecuentes, en fin, los estudios de corte monográfico sobre toda esta problemática6.

    Como no podía ser menos, la reflexión doctrinal también se ha proyectado con frecuencia sobre la finalidad de este peculiar conjunto normativo7. Se trata, evidentemente, de una normativa eminentemente protectora, dirigida antes que a otra cosa a la tutela de quien presta servicios por cuenta de otro, en este caso de los trabajadores al servicio de empresas contratistas o subcontratistas. La protección de los mismos en materia salarial y de Seguridad Social es, en definitiva, el fin que justifica la imposición a la empresa principal de obligaciones y responsabilidades tan singulares, inéditas en otros campos del Derecho. Pero desde el principio la regulación protectora del trabajo en contratas ha jugado también como una especie de admisión o «legalización» de la contrata como modo de organización de la actividad empresarial. Si bien se mira, con la puesta en marcha de estas normas se está diciendo, no sólo que la contrata o subcontrata son negocios lícitos en el orbe laboral (amparados en última instancia en la libertad de empresa reconocida en el art.38 CE), sino también, y sobre todo, que una empresa puede recibir prestaciones directas o indirectas de servicios, las primeras de su propio personal, las segundas del personal de otra empresa. Ello explica, entre otras cosas, la constante alusión de estas normas (explícita en sus primeras manifestaciones, un poco más escondida en su versión «estatutaria») a la cesión de trabajadores, respecto de la que quieren legítimamente separarse, pero respecto de las que también suponen, en cierto modo, una importante salvedad8.

    Ante una realidad jurídico-laboral de tanta envergadura, nuestro comentario ha de optar necesariamente por una exposición de síntesis, integrada sobre todo por reflexiones de orden general, orientadas principalmente hacia la estructura y las líneas de regulación del sistema normativo vigente. Desde esa perspectiva de análisis, el punto de partida ha de situarse de manera inevitable en la creciente complejidad de la norma (el «sistema normativo»), que hace ya algún tiempo dejó de preocuparse en exclusiva por la protección salarial y de Seguridad Social de los trabajadores implicados para tratar de proporcionarles también una adecuada tutela en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y que progresivamente ha ido perfilando y engrosando los instrumentos de carácter sancionador para la efectiva aplicación de las correspondientes previsiones normativas. Tras ello nos detendremos en la delimitación de la realidad empresarial subyacente (el «supuesto de hecho»), que no es otra que la contrata o subcontrata de obras y servicios, pero que sigue sin contar con una definición clara y precisa dentro de la norma laboral. Por último atenderemos al «interior» de la norma (el «contenido», esencial o adicional), para hacer un breve recorrido por los tres tipos de reglas que la componen: obligaciones preventivas, responsabilidades y deberes de información a los trabajadores y a sus representantes.

    En una reflexión de orden general también tendría cabida, desde luego, una mirada crítica hacia el entorno legal de todo este entramado normativo y, en particular, hacia el entorno más o menos próximo del art.42 ET, en el que pueden identificarse, al menos, tres tipos de reglas, con los correspondientes problemas de comprensión y articulación desde la perspectiva de la regulación protectora del trabajo en contratas: las reglas sobre cesión de trabajadores (art.43 ET), que, como ya adelantamos, han acompañado habitualmente a las que se ocupan de la subcontratación (por razones de sobra conocidas, enraizadas en última instancia en la proximidad real y conceptual de ambos fenómenos, y en la even- tualidad de una utilización fraudulenta de la contrata con esos fines de cesión); las reglas sobre sucesión o transmisión de empresa (art.44 ET), que en sentido estricto se dirigen a un supuesto de hecho muy diferente, pero que tradicionalmente han suscitado dudas en la doctrina (no tanto en nuestra jurisprudencia) acerca de su aplicación o no a la sucesión en la titularidad de una concesión o contrata9, y, finalmente, las reglas sobre modalidades de contratación temporal y, en particular, las que se ocupan del contrato para obra o servicio determinado (art.15.1.a) ET), desde el momento en que en más de una ocasión se ha defendido la posibilidad de utilizar dicha fórmula contractual para acometer las tareas comprometidas por la empresa a través de un negocio de contrata o subcontrata10. Por razones de espacio, no obstante, vamos a prescindir de esos interesantes campos de estudio, ya abordados en cualquier caso por la literatura científica y profesional.

  2. EL SISTEMA NORMATIVO: CRECIENTE COMPLEJIDAD (Y CRECIENTE DISPERSIÓN TERMINOLÓGICA)

    Como ya hemos dicho, el art.42 ET no es la única previsión legal, ni mucho menos, relativa al trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios. Sigue siendo el punto cardinal del correspondiente sistema normativo, pero a su alrededor se encuentra un elevado número de preceptos legales y reglamentarios, de carácter complementario o de apoyo y acompañamiento en la mayor parte de los casos. Podría decirse que el grupo normativo actualmente dedicado a las contratas y subcontratas de obras y servicios comprende, por lo pronto, reglas de carácter general y reglas de carácter sectorial o más limitado desde el punto de vista funcional. También comprende reglas de carácter básico o sustantivo, y reglas de carácter instrumental, complementario o de refuerzo. Cabe decir, en fin, que junto a la regulación de rango legal, que sigue siendo la más relevante en todos los sentidos, forman parte de este grupo algunas reglas de carácter reglamentario, que probablemente se incrementen en un futuro próximo, a tenor de los encargos que se derivan ya del art.42.1 ET, y a tenor de los proyectos de reforma que se están debatiendo en los últimos meses11. Como consideración transversal y complementaria, habría que advertir asimismo de la creciente dispersión y vaguedad terminológica de la norma, poco preocupada en apariencia de acotar con absoluta precisión la realidad social, y el tipo de negocios, sobre los que pretende proyectar sus efectos.

    2.1. Regulación general y regulación sectorial

    No hace falta decir que, aparte de constituir el eje de todo este sistema normativo, el art.42 ET contiene la regulación más general, dentro del ordenamiento laboral y social, de las contratas y subcontratas de obras y servicios. Es, en efecto, una norma aplicable al conjunto de las relaciones de trabajo, sin distinción alguna entre sectores de actividad o tipos de trabajo, y es también un precepto que asume en sentido amplio y omnicomprensivo la protección laboral y social de los trabajadores afectados por esta forma de organización de la actividad empresarial. Todo ello le diferencia, como es natural, del resto de los elementos que componen la regulación protectora del trabajo en contratas, al mismo tiempo que le atribuye un lugar estelar o de privilegio dentro de la misma. En realidad, es el soporte del resto de previsiones normativas sobre toda esta problemática.

    Desde sus primeras versiones, el art.42 ET ha sido un precepto denso y apretado, que ha encerrado un considerable número de exigencias y consecuencias jurídicas, pese a su limitada extensión. Está compuesto, por otra parte, por reglas de diverso orden y con distinto cometido (reglas preventivas y reglas protectoras, básicamente), lo que le ha otorgado desde el principio un grado de complejidad que supera la dosis promedio o habitual en los preceptos laborales. Tras su reforma en el año 2001 ?Ley 12/2001, de 9 de julio12-; ha pasado a ser, además, un precepto de «largo recorrido», en cuyo trayecto se han incorporado reglas de carácter «periférico» o instrumental, que no se ocupan ya de su objeto ni del supuesto de hecho, ni tampoco de las obligaciones y responsabilidades que amparan al trabajador inmerso en esa clase de negocios empresariales, sino de la información que los empresarios han de proporcionar a sus trabajadores y a los representantes legales de los mismos. El precepto ha cobrado, así pues, mayor envergadura con el paso del tiempo, con un cierto riesgo de dispersión, fragmentación o pérdida de unidad, dicho sea de paso.

    Un radio de acción más limitado tienen, por su parte, las normas de Seguridad Social dedicadas a las contratas y subcontratas de obras y servicios, que se concentran básicamente en los arts.127.1 LGSS (responsabilidad empresarial frente a las prestaciones) y 104.1 LGSS (responsabilidad frente al pago de cuotas, a la que se aplican los criterios del precepto anterior). Como veremos después, estas normas constituyen no sólo uno de los antecedentes más importantes del art.42 ET, sino también una especie de «circuito complementario» y en buena medida supletorio respecto de ese eje normativo, en la medida en que proporcionan una protección singularizada, dentro siempre del terreno de la Seguridad Social, a los trabajadores de contratas y subcontratas no comprendidos en aquella otra regulación estrictamente laboral. Se trata, por tanto, de reglas adicionales y «sectoriales» (parciales, si se quiere), en la medida en que juegan en un plano secundario y no se extienden a la totalidad de los problemas sociolaborales de la contrata, sino únicamente a su dimensión de Seguridad Social.

    Una consideración similar debe hacerse respecto de las normas que tienen por objeto la protección del trabajo en contratas y subcontratas dentro del ordenamiento de la seguridad y salud en el trabajo, que son igualmente de carácter complementario y de efectos limitados, en cuanto que se limitan, como es natural, a ese estricto terreno. Con algunos antecedentes indirectos13, estas normas arrancan del art.24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que ofrece un contenido bastante complejo, y que en su conjunto presenta un radio de acción muy variado, por cierto14. Su principal previsión en este sentido se encuentra en su párrafo 3, que impone, bajo ciertas condiciones, importantes deberes de vigilancia al empresario principal respecto de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que presten servicios en sus centros de trabajo, a partir del deber general de coordinación que con carácter general impone aquel mismo precepto legal a los distintos empresarios implicados.

    2.2. Regulación sustantiva y regulación instrumental

    Dentro del complejo normativo dedicado a las contratas y subcontratas de obras y servicios también cabe distinguir, como ya dijimos, normas sustantivas y normas instrumentales, complementarias o de refuerzo, que vienen a adherirse a las anteriores para dotarlas de efectividad, o, en ciertos casos, para aclarar su alcance material o funcional. Dentro de este tipo de normas tal vez haya que citar en primer término las dirigidas a determinar la responsabilidad administrativa de los empresarios infractores, recogidas, como no podía ser de otra manera, dentro de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social. Por lo pronto, dicha disposición legal alude con carácter general a la posibilidad de exigir esa clase de responsabilidad, al disponer en su art. 42.1 ?de una forma un tanto enigmática, es cierto? que las infracciones a lo dispuesto en el art. 42 ET (lo mismo que la infracción a los arts.43 o 44 ET) «determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos».

    Pero además de esa cláusula general, la LISOS cuenta con previsiones específicas relacionadas con la contrata y subcontrata de obras y servicios, bien es verdad que limitadas a los campos de la seguridad y salud en el trabajo y de la Seguridad Social. Al primero de ellos se refiere el art. 42.3 LISOS, que, en las condiciones previstas por el art. 42 ET, imputa a la empresa principal responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo que hayan de cumplirse en relación con dichos trabajadores. Al segundo se refiere, por su parte, el art. 23.2 LISOS, según el cual los empresarios que contraten o subcontraten obras o servicios relativos a su propia actividad responderán solidariamente de las infracciones cometidas en el terreno de la Seguridad Social por los empresarios contratistas o subcontratistas durante todo el periodo de vigencia de la contrata. La regulación de la LISOS se completa, en fin, con la tipificación expresa de algunos incumplimientos ligados a los supuestos de contrata o subcontrata, como sucede en el art. 7.11 LISOS (incumplimiento de los deberes de información), o en los arts.12.13 y 14 y 13.7 y 8 LISOS (incumplimiento de ciertos deberes de cooperación, coordinación e información previstos en el art. 24 LPR)15.

    Carácter complementario ha de otorgarse, por otro lado, a diversas disposiciones legales y reglamentarias que añaden obligaciones o deberes a los empresarios vinculados por negocios de contrata o subcontrata, o aportan conceptos o reglas útiles para el entendimiento de esas situaciones. Sin perjuicio de otras previsiones que pudieran detectarse dentro de la normativa sectorial (que podrían ser una especie de residuo de lo que en su momento dispusieron las correspondientes Reglamentaciones de Trabajo16), tal es el caso del RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el sector de la construcción, que a través de varios de sus preceptos (sobre todo, el 3, el 9 y el 11) detalla las obligaciones que en este terreno incumben a promotores, coordinadores y contratistas y subcontratistas, y que en su art. 2 proporciona definiciones sumamente útiles en este contexto, como las de promotor, contratista y subcontratista (a las que también se refiere, por cierto, la Ley de Edificación). Tal es el caso, asimismo, de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, modificada y completada en parte por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, sobre el contrato de concesión de obras públicas), que contiene, para ese ámbito, las lógicas referencias a las contratas públicas y a las posibilidades de subcontratación.

    Un tercer bloque de previsiones complementarias podría confeccionarse, a su vez, con todas aquellas reglas, legales o pactadas, que concedan algún papel en este ámbito a las representaciones sindicales o unitarias de los trabajadores, que hoy en día habrían de conectarse sobre todo con los párrafos 3, 4 y 5 del art. 42 ET. En este apartado ha de hacerse mención, en primer término, al art. 64.1.1º ET, en cuanto reconoce a los representantes legales de los trabajadores derechos de información periódica acerca de los «supuestos de subcontratación». Habrá de darse cabida, en fin, a todas aquellas cláusulas pactadas en convenio o acuerdo colectivo que de alguna forma establezcan compromisos o criterios de uso de la subcontratación como técnica para afrontar el desarrollo de la actividad empresarial, en especial si conceden derechos de información, consulta o participación a los representantes de los trabajadores17.

    En este repaso de normas complementarias no deben caer en el olvido, finalmente, los preceptos que dentro del Código Civil, y desde hace ya mucho tiempo, se ocupan de las contratas o contratos de ejecución de obra (arts.1588 y sig.), que siguen teniendo virtualidad para identificar y delimitar los términos de ese negocio, y su misma naturaleza jurídica. Recuérdese, sobre todo, que al art. 1597 CC llegó a proporcionar incluso una cierta tutela económica a los trabajadores implicados en ese tipo de negocios, al reconocer acción contra el principal («dueño de la obra»), en determinadas circunstancias, a «los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista», bien es verdad que hasta el límite de la cantidad adeudada por aquél18.

    2.3. Regulación legal y desarrollo reglamentario

    Desde que alcanzaron rango legal (tras la absorción del Decreto 3677/1070 por parte de la LRL), las normas protectoras del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios han adquirido primordialmente rango legal. Pero no estamos aquí ante una reserva material de ley en sentido estricto (aunque se haya producido cierta congelación de rango, por la misma intervención e inercia normativa), ni tampoco existen obstáculos absolutos para la intervención de la potestad reglamentaria, dentro del correspondiente marco legal. De hecho, y como ya tuvimos ocasión de adelantar, existe dentro del art. 42.1 ET una llamada directa a la norma reglamentaria a propósito del deber de comprobación impuesto al empresario principal y el consiguiente deber de respuesta de la entidad gestora (que no ha sido atendida de manera directa, pero que puede conectarse las correspondientes previsiones de los vigentes reglamentos de cotización y recaudación en el ámbito de la Seguridad Social), así como una remisión a los tér- minos que reglamentariamente se determinen para el cumplimiento de los deberes de información a la Tesorería General de Seguridad Social), a las que habrá de agregarse, en un futuro muy próximo, la que se prepara en la reforma de la Ley de prevención de riesgos laborales, referida con carácter general a las obligaciones de coordinación entre los empresarios implicados en materia de seguridad y salud en el trabajo, pero de evidente repercusión en este ámbito de las contratas y subcontratas.

    De cualquier modo ?y dejando al margen ahora alguna otra norma reglamentaria de alcance sectorial, como el ya citado Reglamento1627/1977, de seguridad y salud en el sector de a construcción?, lo cierto es que la regulación «estatutaria» sobre contratas y subcontratas de obras y servicios ?y la correspondiente regulación en la Ley General de Seguridad Social, para ser más exactos? cuenta ya desde hace algún tiempo con el complemento de algunas previsiones reglamentarias, bien es verdad que ceñidas a determinados aspectos instrumentales o adjetivos. Son reglas que se ocupan, concretamente, de especificar los sujetos afectados por la obligación de cotizar en estos supuestos (como el art. 22 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, Reglamento General de Cotización, que viene a desarrollar así lo dispuesto en el art. 104 LGSS), y de detallar el alcance y las consecuencias, desde el punto de vista de la recaudación de recursos de Seguridad Social, de las obligaciones y las reglas sobre responsabilidad que juegan en el ámbito de las contratas y subcontratas (arts.10.3 y 12.1 RD 1637/1995, de 6 de octubre, que vienen a completar, de esa manera, tanto lo dispuesto en el art. 42 ET como lo dispuesto en los arts.104 y 127 LGSS).

    2.4. Norma y lenguaje normativo

    Las normas relativas a la protección del trabajo en contratas y subcontratas han mostrado siempre una acusada imprecisión terminológica, y hasta una especie de renuncia a definir con decisión y claridad el supuesto de hecho al que van dirigidas, esto es, el negocio de la contrata y sus posibles ramificaciones, derivaciones o efectos en el ámbito de la relación de trabajo. Tal situación puede deberse a muy diversas razones, desde una remisión implícita a las normas civiles (o mercantiles) aplicables al llamado «contrato de empresa», hasta la dificultad extrema que reviste la delimitación completa y segura de unas prácticas que arrancan a la postre de fonómenos tan complejos y cambiantes como los que componen eso que se viene conociendo como externalización de servicios o descentralización productiva, que constituyen, a fin de cuentas, la realidad subyacente a este segmento de la legislación social. Lo cierto es, en cualquier caso, que las referencias legales a esos negocios o situaciones empresariales no ha ido acompañada nunca de un mínimo aparato conceptual capaz de proporcionar una clara delimitación de las mismas. El resultado de todo ello ha sido, a la postre, la puesta en circulación de una terminología variada, incluso errática y cambiante, que se ha hecho aún más difusa y complicada con la progresiva aparición de todas aquellas otras normas periféricas o complementarias, y que tampoco se ha depurado con las últimas reformas legales.

    Un buen ejemplo de esa aparente falta de criterio del legislador lo ofrece el cambio de rótulo del art. 42 ET operado por la Ley 12/2001 (de «responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios» se ha pasado a «subcontratación de obras y servicios»), en el que no se percibe ni una necesidad imperiosa ni una mejora evidente en la clarificación del supuesto de hecho, ni mayores facilidades para el intérprete a la hora de iniciar su aproximación al precepto. Tal vez con este cambio formal el legislador haya intentado hacer una referencia más acabada al conjunto de los fenómenos que en el precepto se identifican o describen; también puede haber pretendido ensanchar los contornos de la norma, para dar cabida a reglas más variadas (como las que imponen deberes de información), lo cual puede merecer en principio una valoración positiva. Es claro, no obstante, que el anterior título se ajustaba más a la finalidad esencial del precepto: la protección del trabajo en contratas a través de la responsabilidad de las empresas implicadas. La alusión directa a la «subcontratación» parece anunciar una normativa de alcance general sobre tal fenómeno ?en correspondencia con algunas reclamaciones o propuestas sindicales?, algo que sigue sin ajustarse de manera cabal con la estructura y el papel real del precepto, que no contiene más que determinadas prescripciones para prevenir el fraude y dar una protección reforzada a los créditos laborales y de Seguridad Social implicados en ese tipo de negocios empresariales.

    Sigue siendo muy voluble, por otro lado, la terminología que el legislador utiliza a lo largo de los distintos pasajes del art. 42 ET. Así, para referirse al empresario que asume estas especiales obligaciones y responsabilidades el precepto habla sucesivamente de «empresarios que contraten o subcontraten con otros» y de «empresario principal»; para referirse a la empresa ejecutante de la actividad contratada el precepto utiliza indistintamente las expresiones «contratistas» o «contratistas y subcontratistas» (a veces, ambas en singular), y para referirse al objeto del encargo se habla o bien de «contrata» o bien de «contrata o subcontrata». A esa variedad de tér- minos y expresiones se une, además, un cierto cruce de perspectivas de análisis en la mención de la correspondiente figura, habida cuenta que el paralelo de «empresario principal» no es el empresario contratista o subcontratista, sino el «empresario auxiliar» (expresión, por cierto, desconocida por el precepto), mientras que la figura paralela a la de contratista es la de «empresa contratante» (la que concierta un contrato de prestación de obras o servicios con otra, como pone de relieve el art. 42.4 ET). En fin, no se adivina un criterio firme en la elección dentro de un determinado pasaje entre los términos contratista o subcontratista, ni en la utilización de esas expresiones de forma aislada o de forma conjunta dentro de un mismo inciso normativo.

    No hace falta decir, por otra parte, que la variedad y dispersión de la terminología se acrecienta si este escrutinio lo ampliamos, más allá del art. 42 ET, a los restantes preceptos que dentro de nuestro ordenamiento se ocupan de los aspectos laborales de las contratas y subcontratas de obras o servicios; es evidente que la dispersión normativa contribuye a una mayor dispersión terminológica. Basta una lectura apresurada del art. 127.1 LGSS, del art. 24.3 LPRL o del art. 42.3 LISOS para hacerse cargo de ello. El primero de ellos alude a «obra o industria?contratada» y al «propietario» de la misma, expresiones que, además de resultar un tanto añejas, y un tanto extrañas al lenguaje actual (el del art. 42 ET, sin ir más lejos), requerirían una mínima labor de escrutinio para desentrañar su verdadero alcance en la situación actual del tráfico empresarial. Los arts.24.3 LPRL y 42.3 LISOS, por su parte, adolecen sobre todo de cierta falta de coherencia en el uso de la terminología, pues dirigiéndose a un mismo supuesto de hecho no optan siempre por unos mismos términos para referirse a las empresas afectadas por sus respectivas obligaciones y responsabilidades. Uno y otro precepto carecen de suficiente claridad, por lo demás, a la hora de determinar el alcance y nivel de exigencia de sus prescripciones en los supuestos de subcontratación en cadena.

    Más dispersa y diferenciada es aún la terminología utilizada por otros preceptos situados en la «periferia» del art. 42 ET (pertenecientes en su mayor parte al entramado normativo de la seguridad y salud en el trabajo), sin perjuicio de que en muchos de estos casos las diferencias terminológicas estén plenamente justificadas, a tenor de su radio de acción, de sus fines específicos, y de la clase de sujetos que quedan afectados por sus exigencias y responsabilidades. Tal es el caso de los distintos preceptos que dentro del RD 1627/1997 establecen obligaciones para los promotores y coordinadores en las obras de construcción. Ese es el caso, asimismo, de los arts.12.13 y 13.7 LISOS, que, por razones comprensibles, se refieren en términos muy generales a los «empresarios» implicados en la realización de una misma actividad o en un mismo centro de trabajo, expresión en la que deben entenderse comprendidos, desde luego, aquellos empresarios que estén vinculados por negocios de contrata o subcontrata, pero también todos aquellos que, aunque sea a través de otros títulos o vínculos, participen conjuntamente en el desarrollo de tales actividades (como da a entender, por lo demás, la referencia que esos mismos preceptos hacen a los trabajadores por cuenta propia). Tal es el caso, muy próximo al anterior, del art. 13.8 LISOS, que habla del «empresario titular del centro de trabajo» (expresión un tanto difusa, y de alcance muy general) y de la figura del «promotor» de la obra, como posibles sujetos responsables. Es el caso, en fin, del art. 42.1 LISOS, que se refiere sencillamente a los «empresarios afectados» por las reglas del art. 42 ET19.

  3. EL SUPUESTO DE HECHO: LA CONTRATA COMO NEGOCIO Y LA DESCENTRALIZACIÓN COMO FENÓMENO

    Aunque existen múltiples referencias al mismo, no existe propiamente una definición del supuesto de hecho al que va destinada la regulación laboral protectora del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios. El punto de partida es precisamente ese negocio (no laboral, sino mercantil o empresarial) de contrata, pero, como ya hemos tenido ocasión de ver, la norma de referencia ni proporciona un concepto de contrata («laboral» o general) ni deja claro en todos los casos si sus prescripciones se limitan al interior de ese negocio, y a las partes que lo conciertan, o si, llegado el caso, pueden proyectar también sus efectos sobre el conjunto de empresarios implicados en una cadena de «subcontratación». Sí se cuida la norma, de todo modos, de introducir algunas exigencias específicas para la aplicación de sus previsiones (como es el caso de la «propia actividad» o, en alguna ocasión, de la titularidad del centro de trabajo en el que se prestan servicios), obligando así al intérprete a una labor de precisión adicional a la hora de proceder a la delimitación de su objeto. Hay que tener en cuenta, por otra parte, que las diversas reglas que componen este complejo sistema normativo ni tienen siempre el mismo radio de acción, ni actúan con fines absolutamente coincidentes, lo cual dificulta de manera notable la tarea de acotación del correspondiente supuesto de hecho. Cada vez es más dificil, en definitiva, abordar de una forma unitaria la regulación protectora del trabajo en contratas y, en consecuencia, identificar un único supuesto de hecho para la totalidad de sus manifestaciones20.

    3.1. Diversidad de reglas, diversidad de contexto y diversidad de problemas interpretativos

    La regulación más directa y frontal del trabajo en contratas y subcontratas se encuentra, no hace falta reiterarlo, en el art. 42 ET, que se refiere a las contratas o subcontratas de «obras o servicios correspondientes a la propia actividad» del empresario contratante (esto es, del empresario «principal»). Es este precepto, asimismo, el que contiene los instrumentos de prevención y protección del trabajo en contratas de mayor intensidad y de más amplia proyección, y el que sigue concentrando los mayores problemas interpretativos en este contexto, o, cuando menos, los problemas interpretativos de orden más general. Aparte de las dificultades de interpretación que encierra en sí misma la noción de contrata o subcontrata de obras o servicios, habida cuenta de la ausencia de indicaciones normativas al respecto, el art. 42 ET suscita, efectivamente, los dos problemas interpretativos que podríamos llamar clásicos o tradicionales en este sistema normativo: por un lado, el alcance de su referencia a la «propia actividad» de la empresa contratante como condición necesaria para la aplicación de sus reglas; por otro, la proyección de esas mismas reglas a la hipótesis de sucesivos negocios de contrata o subcontrata para afrontar una misma actividad empresarial, esto es, a la hipótesis conocida habitualmente como «subcontratación», que es precisamente el término que en la actualidad se utiliza para el rótulo de la norma. Otros problemas más específicos, pero también de gran dificultad, se refieren a la manera de operar del «deber de comprobación» que se impone a la empresa principal, y al alcance material de su responsabilidad solidaria.

    Las normas de Seguridad Social referidas a las contratas y subcontratas de obras y servicios, por su parte, han de ser explicadas desde el contexto en el que se ubican, y en atención a sus fines específicos, que no coinciden del todo con los que son propios del art. 42 ET. Son normas que se dirigen sobre todo a identificar a los sujetos responsables de las obligaciones de cotización y de pago de prestaciones en determinadas situaciones de concurrencia de dos o más posibles sujetos obligados, entre ellas la contrata o subcontrata. En principio, su objeto es similar al del art. 42 ET, pero con la notable diferencia de que el art. 127.1 LGSS (y, por remisión, el art. 104.1 LGSS) no exige la concurrencia de aquel condicionante tan decisivo como es el de que la contrata se refiera a la «propia actividad» de la empresa contratante21, lo cual evidentemente supone una significativa ampliación de sus contornos y de su radio de acción22. La diferencia respecto del art. 42 ET, por otra parte, no tiene por qué entrañar en sí misma ningún problema, aunque no estaría de más un mayor grado de coordinación, o una coordinación más explícita, entre uno y otro precepto legal, mediante las oportunas remisiones y salvedades (hoy en día existentes tan sólo en el art. 127.1 LGSS, y de una manera un tanto barroca y confusa).

    El tercer grupo normativo de las contratas y subcontratas de obras y servicios, constituido por las reglas de seguridad y salud en el trabajo, se inscribe asimismo en un contexto sumamente particular. Quizás haya que decir, antes que otra cosa, que el art. 24 LPRL ?que constituye el punto de partida de este segmento de regulación? pretende abordar en su conjunto muy diferentes supuestos de hecho, todos ellos necesitados de algún tipo de coordinación o colaboración entre los empresarios afectados para la adecuada protección de la vida y la integridad física de los trabajadoreses23. Se trata, por lo tanto, de una serie muy variada de prescripciones, que en alguna ocasión conectan de forma clara con el supuesto de hecho comprendido en el art. 42 ET (como ocurre con lo dispuesto en su apartado 3, expresamente dirigido a la contrata o subcontrata), pero que en otras muchas parecen situarse al margen del mismo, por tener un radio de acción más amplio o parcialmente distinto, en el que desde luego pueden quedar incluidas en más de un caso las empresas conectadas a través de contratas o subcontratas, que en el tenor de algunos pasajes del art. 24 LPRL no tienen por qué estar referidas siempre a la propia actividad de la empresa principal24. Debe tenerse en cuenta, además, que cuando conectan con ese supuesto de hecho (contratas o subcontratas referidas a la propia actividad de la empresa principal), las reglas específicas del art. 24 LPRL exigen, como requisito adicional, que el trabajo se preste en los centros de trabajo de la empresa principal, referencia que, en cualquier caso, con seguridad debe interpretarse en este contexto en un sentido amplio, como equivalente a locales o instalaciones de trabajo.

    Consideraciones parecidas podrían y habrían de hacerse, en fin, a propósito del grupo normativo de las «infracciones y sanciones en el orden social». Como hemos tenido ocasión de ver, estas otras previsiones se dedican, sobre todo, a proporcionar el correspondiente refuerzo a las prescripciones de seguridad y salud en el trabajo, por lo que cabe decir que su conexión con el art. 42 ET es más bien mediata, a través de los trazos marcados por el art. 24 LPRL. No en vano, este es el precepto de referencia en el art. 42.3 LISOS, a la hora de exigir responsabilidades, y, aunque no se diga de forma tan explícita o contundente, constituye asimismo el punto de partida para las infracciones tipificadas en los arts.12.13 y 13.7 LISOS; siendo así, se trata de reglas que no pueden abandonar el curso de la regulación paralela de la seguridad y salud en el trabajo, y que dificilmente pueden encajarse, al menos en exclusiva, en la senda marcada por el art. 42 ET. En realidad, el principal punto de referencia de la LISOS no es ese precepto, sino las previsiones del art. 24 LPRL. Es verdad que algún pasaje de la LISOS ?el art. 42.1, concretamente? alude directamente al supuesto de hecho del art. 42 ET, pero se trata de una referencia tan general, tan difusa y tan enigmática que resulta dificil determinar su verdadero alcance o sus posibilidades de aplicación, entre otras cosas porque en la correspondiente tabla de infracciones falta una tipificación expresa de los posibles incumplimientos en esta materia (por ejemplo, del incumplimiento del deber de comprobación del art. 42.1 ET); tan sólo es posible encontrar una referencia a la infracción de los deberes de información (art. 7.11 LISOS), y, si se admite su virtualidad para el tema que ahora interesa, una referencia al incumplimiento de deberes formales o documentales (art. 6.6 LISOS). Una finalidad muy singular cabe apreciar, por lo demás, en la responsabilidad solidaria que se deriva del art. 23.2 LISOS en relación con algunos incumplimientos de Seguridad Social.

    3.2. Contrata como negocio, subcontratación en cadena, «contrata-red»

    Como es de sobra conocido, y como ya hemos dicho reiteradamente, buen número de las dificultades de interpretación y aplicación que presenta el art. 42 ET (y lo mismo podría decirse de otros muchos preceptos conexos, como el art. 24 LPRL, o el art. 127.1 LGSS) tiene que ver con la delimitación de su campo de aplicación. Antes que nada cabe plantearse qué se entiende por contrata o subcontrata en el contexto de esta regulación y, más concretamente, si se trata de una norma que se ciñe en exclusiva al supuesto tradicional de contrata o subcontrata de obras y servicios (que podría ubicarse sobre todo en sectores de actividad muy determinados, como la construcción o la industria naval), o si, por el contrario, puede extenderse a otros supuestos de relación o coordinación entre empresas. Formalmente, todos estos preceptos aluden a una situación caracterizada por la vinculación de dos o más empresas a través del negocio de la contrata o la subcontrata (y, ocasionalmente, a la situación más global de «subcontratación» de obras y servicios), sin incorporar una definición expresa de dicho negocio, ni pistas suplementarias sobre lo que haya de entenderse por tal situación.

    Así las cosas, es claro que el art. 42 ET (al igual que el resto de los preceptos que lo acompañan) remite indirectamente a la legislación común, y, en particular, a las normas generales sobre obligaciones y contratos, donde tiene asiento el contrato de ejecución de obra (arts.1544 y 1588 y ss. CC), que tiene por objeto la ejecución de una obra o servicio a cambio de un precio, y que puede ser concertado por personas físicas o jurídicas, y en el que por supuesto pueden figurar como parte una empresa, tanto en la posición de principal o dueño de la obra, como en la posición de ejecutante. Aunque un objeto clásico de esta modalidad de arrendamiento ha sido la obra de construcción, nada impide desde luego que se utilice para llevar a cabo otros tipos de obras o servicios, como el transporte, la mediación, la facturación, el asesoramiento legal o contable, la limpieza o la vigilancia, por citar tan sólo algunos ejemplos. Todas esas actividades pueden constituir perfectamente el objeto de una contrata o subcontrata (contrata «de segunda mano»), siempre que impliquen un encargo o desplazamiento de actividad desde una empresa a otra, con la consiguiente participación de la contratista en la realización del objeto característico de la empresa contratante, y siempre que no supongan una mera habilitación para la explotación de marcas, derechos u otros títulos jurídicos (como sucede por lo general en la franquicia, o en negocios similares)25. La jurisprudencia, por su parte, ha asimilado a la contrata, al menos a estos efectos, las concesiones administrativas, en cuanto entrañan también un encargo de realización de obras o servicios, y no de simple explotación de un derecho26.

    En principio, pues, podría decirse que las reglas sobre contrata y subcontrata son aplicables, en general, a los negocios entre empresas que impliquen «exteriorización» o descentralización productiva, con la excepción de aquellas operaciones que no tengan por objeto la realización de obras o servicios para la empresa contratante. En cualquier caso, este tipo de negocios puede dar lugar a una vinculación en cadena de sucesivas empresas, como es bien conocido en algunos sectores de actividad (de nuevo, el sector de la construcción es el ejemplo por excelencia). La posibilidad de fragmentar la obra en distintas fases o especialidades, y la progresiva especialización del mercado empresarial, conducen inevitablemente a esa realidad más compleja y sofisticada. El problema que tal situación plantea desde el punto de vista del «sistema normativo» aplicable a las contratas y subcontratas de obras y servicios es si tales reglas y, en especial, las que imponen responsabilidades, son aplicables o no al conjunto de la cadena de subcontrataciones, lo cual abre a su vez dos grandes incógnitas.

    En primer término, cabe preguntarse si la responsabilidad que se impone al empresario principal (el primer eslabón de la cadena, a la postre) alcanza tan sólo al contratista con el que ha celebrado el correspondiente concierto, o si alcanza también a los contratistas (subcontratistas ya) que ocupen sucesivas posiciones en dicha cadena. En segundo lugar, si el empresario «contratista» (que ya ha contratado con el principal) asume esas mismas obligaciones y responsabilidades respecto del empresario («subcontratista») con el que «subcontrate» una parte de su actividad. A una y otra pregunta seguramente ha de darse respuesta positiva, no sólo porque el art. 42 ET lleva ya por título «subcontratación de obras y servicios» (más genérico y ambicioso que el de simple contrata), sino también porque habla, en plural, de responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones contraidas por contratistas y subcontratistas, así como de «empresarios que contraten o subcontraten», que son tanto el primero («empresario principal» en sentido estricto) como los siguientes (que serían contratistas respecto del anterior pero «principales» respecto del siguiente)27. Con toda seguridad, esa misma respuesta vale para la interpretación del alcance de las obligaciones y responsabilidades que se derivan de otros preceptos paralelos al art. 42 ET, como el art. 127.1 LGSS o el art. 24 LPRL. En este segundo caso hay que tener en cuenta, además, que la finalidad del precepto no es otra que la perfecta coordinación de todos los empresarios implicados, al margen de la posición que ocupen en esa eventual cadena de contratas y subcontratas, lo cual exige, como es fácil de advertir, la proyección de las correspondientes obligaciones sobre el conjunto de la cadena de subcontratación.

    No se hacen cargo estas normas, por otra parte, de la dimensión temporal de los vínculos de contrata o subcontrata. Es cierto que se alude al elemento temporal a propósito del cumplimiento del «deber de comprobación», de las consecuencias del mismo, o de la duración de la responsabilidad solidaria, pero ninguna consideración hacen los preceptos de referencia a la contrata como forma permanente de acometer la correspondiente actividad empresarial; da la impresión de que para el art. 42 ET la contrata es un negocio ocasional, que celebran dos empresas en un momento deter- minado, cuando lo cierto es que en muchas ocasiones actúa como una forma de vinculación continuada o al menos por tiempo «indefinido» entre la empresa principal y la empresa contratista, o entre ésta y eventuales subcontratistas, o, en fin, entre todas ellas. Se trata, sin embargo, de una situación relativamente frecuente, especialmente en ciertos sectores de actividad y en grandes empresas, que suelen descargar buena parte de su actividad en una extensa red de contratas, en la que un número más o menos cuantioso de empresas auxiliares gravitan alrededor de una empresa principal, normalmente con mayor envergadura y con mayor potencial económico. En esta situación de «contrata-red» pueden ser válidas las reglas establecidas con carácter general por el art. 42 ET y sus complementos, pero es evidente que, siendo útiles y debiendo ser aplicadas, puede que resulten insuficientes. Sobre todo, desde el punto de vista de la seguridad y salud en el trabajo28, pues no en vano se trata de una situación en la que la coordinación entre las empresas implicadas debe ser más persistente, y también más intensa, lo que de alguna manera reclama una regulación más especializada y más intensa de la que actualmente existe (tal vez similar a la que en su momento fue aprobada para las relaciones entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias)29. También el buen funcionamiento de las relaciones laborales en su conjunto (representación y derechos de información, negociación de condiciones de trabajo, etc.) reclama en estos casos una atención especializada por parte de la norma, como acontecimientos recientes han puesto de relieve.

    3.3. El requisito de la «propia actividad»

    La aplicación del art. 42 ET ?y del art. 24.3 LPRL, por cierto; no así del art. 127.1 LGSS, como ya vimos? se condiciona, de todas formas, a la concurrencia de una circunstancia adicional. Como es sabido, el art. 42.1 ET exige con carácter general que se trate de obras o servicios correspondientes «a la propia actividad» de la empresa contratante, requisito éste que ha venido suscitando las que tal vez se puedan calificar como mayores dudas interpretativas acerca del alcance efectivo del precepto. En verdad, el cumplimiento de esa condición podía valorarse desde muy diversos frentes o perspectivas, como desde el principio puso de relieve la doctrina. Por propia actividad podía entenderse, en efecto, o bien la actuación dentro del mismo sector o rama de actividad, o bien la realización de actividades coincidentes o muy próximas, o bien la participación en el correspondiente ciclo productivo, o bien, en fin, la realización de tareas necesarias o imprescindibles para el funcionamiento de la empresa principal, por citar tan sólo algunas de las propuestas barajadas a ese respecto. La discusión, de cualquier modo, ha quedado prácticamente cerrada tras la aparición de doctrina jurisprudencial unificada, que se ha decantado por el criterio de participación en el ciclo o proceso productivo de la empresa contratante, o, por decirlo de otro modo, en el resultado final de su actividad, con exclusión de actividades colaterales o complementarias, aun cuando fuesen necesarias e incluso imprescindibles (limpieza, vigilancia, etc.)30.

    Puede que sea una exigencia razonable y justificada, pero también cabe preguntarse por su conveniencia, sobre todo en relación con determinadas reglas. Ciertamente, la imputación de responsabilidades compartidas a empresas contratantes y empresas contratistas encuentra su principal fundamento en el aprovechamiento que hacen las primeras del trabajo realizado por el personal de las segundas en el correspondiente proceso productivo, lo cual avala, sin duda, tanto la exigencia legal como la referida interpretación; pero tampoco es dudoso que cualquier contrata, aunque no tenga exactamente ese objeto, contribuye al adecuado desenvolvimiento de la actividad del empresario principal, incluso cuando su objeto se limita al cuidado de la limpieza o a la seguridad de las instalaciones (o a la prestación de servicios de manutención o cafetería a sus trabajadores); ninguna duda cabe, asimismo, de que el personal de estas otras empresas contratistas también se ve implicado, de alguna forma, en la organización empresarial «superior» (horarios, turnos, organización del trabajo y del proceso productivo, etc.). De ahí que estos otros supuestos de subcontratación quizá merezcan un poco más de atención por parte del legislador laboral.

    No es casualidad, seguramente, que a esos supuestos formalmente excluidos del art. 42 ET puedan llegar sin dificultad algunas de las reglas que componen aquel acervo complementario, que les otorgan así cierto nivel de tutela. Pueden llegar, por ejemplo, las reglas de Seguridad Social, pues el art. 127.1 LGSS ?en condiciones, por cierto, muy similares a las del tradicional art. 1597 CC? tan sólo exige que la obra o industria «estuviera contratada» para imponer a su propietario las correspondientes responsabilidades (conclusión que ha de aplicarse también al art. 104.1 LGSS, por su remisión al anterior). También pueden llegar las obligaciones de cooperación e información que se contemplan en los números 1, 2 y 4 del art. 24 LPRL, que tan sólo aluden a la prestación de servicios dentro de los centros de trabajo pertenecientes a otra empresa, a la prestación de servicios por parte de varias empresas (ligadas o no por vínculos de subcontratación) dentro de unos mismos locales o centros de trabajo, o al uso de medios proporcionados por la empresa principal.

    Por ésta y otras razones, quizá fuese recomendable una reconsideración más global de todos estos terrenos (supuestos de contrata o subcontrata, en definitiva) que a veces quedan «al otro lado de la frontera», para darles un tratamiento más protector y más homogéneo. Una ordenación más conjuntada proporcionaría, además, mayor claridad y mayor facilidad de uso de los correspondientes preceptos, sobre todo en materia de Seguridad Social, en la que la división entre contratas «simples» y contratas relativas a la propia actividad ha dado lugar a una situación normativa que, al menos en una primera aproximación, no es de fácil disección, como puede comprobarse no sólo en relación con el art. 127.1 LGSS (de formulación un tanto oscura, al menos en su alusión al papel del art. 42 ET, como ya vimos), sino también en relación con los arts.10.3 y 12.1 del RD 1637/1995, sobre Recaudación de ingresos. También podría aportar esas dosis de claridad en materia de seguridad y salud en el trabajo, en la que las obligaciones de coordinación y cooperación que impone el art. 24 LPRL quedan referidas a una serie de situaciones que en más de un caso parecen superponerse, como también advertimos en su momento.

    3.4. La exclusión de las «obras familiares» o no empresariales

    Siguiendo una línea constante en este singular segmento normativo, el art. 42.2 ET descarta la responsabilidad del sujeto contratante respecto de «los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial». Se trata, como es suficientemente conocido, de una regla que mantiene un paralelismo claro con lo dispuesto en el art. 127 LGSS, que contiene una previsión similar (aunque formalmente de alcance más limitado, y con algunas variaciones terminológicas), y que en realidad supone, en buena lógica, y a la hora de la verdad, la exclusión de ese tipo de contrataciones de la normativa especialmente dedicada por el ordenamiento laboral a la protección del trabajo en contratas (aunque no de la totalidad de los preceptos que giran alrededor de la misma, como es el caso, señaladamente, de la añeja previsión del art. 1597 CC, en cuanto que éste otro precepto, al conceder acción a los empleados del contratista frente al «dueño» de la obra ajustada, no distingue en razón de la naturaleza o clase del sujeto contratante31).

    La exclusión expresa que efectúa el art. 42.2 ET supone, en todo caso, una previsión redundante dentro de la estructura de dicho precepto. De hecho, la exigencia básica de que las contratas o subcontratas de obras o servicios a las que dirige sus prescripciones tengan que estar referidas a la propia actividad de la empresa contratante ya deja fuera de su radio de acción no sólo los supuestos de construcción o reparación de la vivienda a cargo del cabeza de familia, sino también a las contratas que no tengan relación con la actividad empresarial del contratante, como viene a decir asimismo el propio art. 42.2 ET; luego no estamos más que ante una reiteración innecesaria del precepto, que pudo tener sentido en otros momentos pero que en la actualidad parece poco pertinente. Distinto ha de ser el juicio, no obstante, en relación con el art. 127.1 LGSS, desde el momento en que en este precepto ni se acoge el criterio de la propia actividad para la delimitación de su campo de acción, ni se excluye formalmente la contrata «ordinaria» que no tenga por objeto la construcción o reparación de la vivienda familiar, aunque no responda a cometidos empresariales. Distintas consideraciones puede que merezca asimismo el art. 24 LPRL, por su distinta formulación, a sabiendas, en todo caso, que su centro de imputación constante es la empresa y la actividad empresarial, no la actividad que podríamos calificar como «privada» o particular, para distinguirla de la anterior. Por lo demás, la alusión del art. 42.2 ET al «cabeza de familia» debe entenderse referida a todo particular que contrate con empresas o profesionales la construcción o reparación de su vivienda, aunque no forme parte de una familia en sentido formal o estricto.

  4. EL CONTENIDO (ESENCIAL) DE LA NORMA: REGLAS PREVENTIVAS Y PROTECTORAS

    Pese a las incorporaciones recientes, el núcleo o contenido esencial del art. 42 ET sigue residiendo en sus dos reglas clásicas: de un lado, la que impone un «deber de comprobación» al empresario principal con el fin de evitar la presencia de empresarios contratistas incumplidores o defraudadores de los derechos de los trabajadores (mediante el impago de cuotas a la Seguridad Social, concretamente); de otro, la que hace a ese mismo empresario principal responsable solidario conjuntamente con el empresario contratista frente a sus obligaciones salariales y de Seguridad Social. Este «núcleo duro», por lo demás, queda reforzado por otros dos preceptos legales: de una parte, por el art. 127.1 LGSS, que impone una responsabilidad subsidiaria a la empresa principal en el ámbito de la cotización y el pago de prestaciones de Seguridad Social (cuando la contrata o subcontrata no se refiere a su «propia actividad», pues en caso contrario juega el art. 42 ET), y de otra, el art. 42.3 LISOS, que, en conexión con el art. 24.3 LPRL, aplica esa misma técnica de la responsabilidad solidaria en el ámbito de las infracciones de naturaleza administrativa a la normativa de prevención de riesgos laborales, bien es verdad que siempre que se produzcan en el seno de contratas o subcontratas referidas a la propia actividad de la empresa principal y dentro de sus centros o instalaciones de trabajo.

    4.1. El instrumento preventivo: el deber de comprobación previa

    Según el primer párrafo del art. 42 ET, antes de proceder a la celebración de la contrata el empresario principal debe comprobar que el correspondiente contratista (o subcontratista) está al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social, y a tales efectos deberá recabar por escrito a la Tesorería General de Seguridad Social (TGSS), con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos. Dicha entidad deberá librar la certificación que corresponda en el término de treinta días improrrogables «y en los términos que reglamentariamente se establezcan», de modo y manera que, transcurrido ese plazo, quedará liberado de responsabilidad el empresario solicitante.

    Seguramente estamos ante una de las reglas de mayor dificultad interpretativa dentro del art. 42 ET (y, en general, dentro del sistema normativo de las contratas y subcontratas de obras y servicios), y también ante una de las previsiones legales de operatividad más complicada. De una forma un tanto superficial o displicente (y a raíz de una pequeña modificación introducida por la Ley 12/2001), el precepto parece remitir a un futuro desarrollo reglamentario en el que supuestamente habrían de precisarse o aclararse muchos de esos problemas o, al menos, concretarse los términos en que deberá cumplimentarse la respuesta a la correspondiente solicitud por parte de la entidad gestora (y tal vez también los términos en que deberá formularse dicha solicitud por parte de la empresa interesada, aunque no se diga de modo expreso). Tal desarrollo, sin embargo, no ha visto aún la luz, sin perjuicio de que alguna de las normas reglamentarias vigentes en el Sistema de Seguridad Social ya se refiriera desde hace algún tiempo a ese tipo de obligaciones del empresario principal, aportando alguna pista al respecto. Se trata, como vimos, del art. 10.3.b) del R D 1637/1995, de Recaudación de recursos de la Seguridad Social, que reitera tal obligación, con pequeñas variaciones terminológicas (y puede que también con alguna diferencia en su alcance o contenido, habida cuenta de que contempla la posibilidad de que se emita certificación «negativa o positiva», y no sólo negativa, además de referirse no ya a la «empresa» afectada, sino, en términos más amplios, a «la explotación, industria o negocio afectado»).

    En cualquier caso, esta regla ?la legal inicialmente, también la reglamentaria en la actualidad? sigue suscitando dos grandes problemas interpretativos32. El primero de ellos se refiere a la periodicidad en el cumplimiento del consabido deber de comprobación, pues cabe plantearse si es suficiente con la acreditación de que se está al corriente al inicio de la contrata o subcontrata o si, por el contrario, es necesaria una mínima reiteración de la petición de datos, para asegurarse de que «la empresa afectada» es realmente una empresa cumplidora. Una interpretación razonable del precepto lleva a sostener que la solicitud de datos debe hacerse con ocasión de cada periodo de cotización (cada periodo mensual, en definitiva), con el fin de verificar en todo momento el grado de cumplimiento por parte de esa empresa y, a la postre, de que la principal vaya conociendo esa situación para actuar en consecuencia y, llegado el caso, para beneficiarse de la exoneración de responsabilidad a la que alude ese mismo precepto33. Sería bueno, en cualquier caso, que por norma ?por ejemplo, mediante el Reglamento previsto en el propio art. 42.1 ET? se aclarara definitivamente.

    El segundo problema se refiere al tipo de responsabilidad al que remiten aquellos preceptos para los casos de incumplimiento. Aunque inicialmente se ofrecieron diversas interpretaciones, hoy en día parece más asumida y generalizada la que sostiene que esa responsabilidad no puede ser otra que la que se establece en el párrafo siguiente para la propia empresa principal (responsabilidad solidaria), aunque limitada a la dimensión de Seguridad Social, esto es, a las cuotas que corresponda abonar a la empresa contratista o subcontratista (y, llegado el caso, a la responsabilidad frente a posibles prestaciones)34. El inciso que dentro del párrafo siguiente del art. 42 ET se refiere al «transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social» (para excluir la imputación de responsabilidad solidaria durante el mismo), puede ayudar desde luego a esa inter- pretación. Bien mirado, es lógico que la empresa principal se libere de esta carga tanto si la respuesta es negativa (puesto que por definición no habrá deudas) como si, por negligencia o mal funcionamiento de la entidad gestora competente, no se da respuesta en plazo a una empresa que está pendiente de tal contestación para poner en marcha la correspondiente actividad35.

    En todo caso, de nuevo hay que decir que una mención más precisa y explícita del precepto a las consecuencias posibles del deber de comprobación y de la actuación administrativa contribuiría a un mejor entendimiento de sus prescripciones. Lo mismo podría decirse, por cierto, del referido inciso del art. 42.2 ET («salvo el transcurso del plazo»), que en su formulación actual puede resultar un tanto enigmático e indescifrable, y que en todo caso habría que acomodar a la dinámica propia del deber de comprobación, en el sentido de que si se concluye que el deber de comprobación debe ser de cumplimiento periódico, ese mismo carácter habrá de darse, en buena lógica, al plazo de exoneración de la responsabilidad solidaria que imputa aquel precepto legal. Seguramente se trata de cues- tiones susceptibles de concreción o clarificación por vía reglamentaria, siguiendo el ejemplo que ya ofrece, aunque sea de manera incompleta o imperfecta, el art. 10.3.b) del RD 1637/1995.

    Esta aproximación al precepto deja pendientes, por otra parte, otras dos cuestiones interpretativas de gran envergadura. La primera de ellas se refiere a la situación y eventual cobertura de posibles descubiertos, imputables a la empresa contratista o subcontratista, anteriores a la fecha de celebración de la contrata o subcontrata, respecto de los cuales dificilmente puede invocarse la regla de responsabilidad solidaria, por ser regla especial y ceñida a las obligaciones contraidas durante la vigencia de esos negocios, y para los que a veces se ha propuesto la responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante, en caso de insolvencia de la empresa contratista, consecuencia que goza de una lógica innegable, pero que sigue tropezando con la ausencia de una imputación clara y contundente por parte de la ley. La segunda cuestión pendiente se refiere a la exoneración de responsabilidad que decreta el último inciso del art. 42.1 ET (y que se reitera en términos aún más decididos por el art. 10 RD 1637/1995) para la hipótesis de falta de respuesta en plazo por parte de la entidad gestora, efecto éste que debe interpretarse de manera razonable, en el sentido de que no podrá tratarse de una completa exoneración, sino de una exoneración respecto de las posibles deudas correspondientes al plazo mensual de contestación, o, a lo sumo, respecto de deudas anteriores, como ha declarado alguna sentencia36.

    Obviamente, la virtualidad preventiva ?de prevención del fraude o abuso en las condiciones o derechos laborales, en definitiva? del deber de comprobación impuesto por el art. 42.1 ET se limita al ámbito de la Seguridad Social (cotizaciones y, en su caso, responsabilidad frente a las prestaciones); el deber de comprobación es, además, la única medida preventiva del art. 42 ET, ausente, por cierto, en la regulación, más arcaica, del art. 127.1 LGSS. Sin embargo, reglas preventivas, bien es verdad que de una naturaleza muy distinta, y con un campo de aplicación también muy diferente, se encuentran también en otros preceptos dentro del «sistema normativo» de protección del trabajo en contratas o subcontratas. Se trata, sencillamente, del deber de vigilancia que ?como ingrediente de las obligaciones generales de «coordinación» impuestas por ese precepto? impone el art. 24.3 LPRL al empresario principal. Es un deber que se proyecta sobre las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo que incumben al empresario contratista, que en caso de incumplimiento puede generar responsabilidades (art. 42.3 LISOS), y que desde luego no significa que el empresario principal no asuma otras obligaciones directas en relación con sus locales de trabajo o los útiles de trabajo37.

    4.2. El mecanismo protector: la responsabilidad solidaria

    Dentro de aquel núcleo duro del art. 42 ET se encuentran también las reglas que se dirigen estrictamente a la protección de los trabajadores implicados en el negocio de contrata o subcontrata de obras y servicios, que se manifiestan ante todo en la imposición de responsabilidad solidaria a la empresa principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial (ya sin el límite cuantitativo tradicional, a partir de la reforma operada por la Ley 12/2001) y las obligaciones relativas a la Seguridad Social de la empresa contratista, siempre que hubieran sido contraidas durante el periodo de vigencia de la contrata o subcontrata (con exclusión formal de posibles dudas anteriores, por lo tanto), y con la salve- dad del «plazo antes señalado» (el plazo de contestación a la solicitud de certificación de la empresa principal) respecto de la Seguridad Social. Como acabamos de ver, el precepto se refiere expresa y exclusivamente a las obligaciones salariales y de Seguridad Social. En principio, no parece que sean alusiones que causen mayores problemas interpretativos, dada la claridad de esos términos, al menos en una aproximación inicial. Sin embargo, y como parece casi inevitable en el terreno jurídico, son expresiones que han suscitado más de una duda acerca de su radio de acción38.

    La referencia al salario ha venido causando los habituales problemas de interpretación en relación con este importante crédito del trabajador. Son problemas que se han proyectado, por ejemplo, sobre los llamados «salarios de tramitación», que en realidad tienen una naturaleza híbrida pero que, en cualquier caso, fueron excluidos por la jurisprudencia de este paraguas protector39, en una decisión que, a decir verdad, no ha dejado de ser controvertida (entre otras razones, por los cambios de criterio que a veces deja ver la jurisprudencia en la calificación de tales salarios, como ponen de relieve algunos pronunciamientos relacionados con la cobertura del Fondo de Garantía Salarial). Por otra parte, y ya con un carácter más general, la alusión al salario abre también, inevitablemente, los consabidos problemas acerca de la calificación jurídica (salarial/extrasalarial) de deter- minadas percepciones del trabajador. Es claro que quedan excluidos de la protección del art. 42.2 ET los conceptos extrasalariales40, aunque ello no quiere decir que tal exclusión sea lógica o razonable, en la medida que pueden constituir créditos del trabajador frente al empresario por gastos ya realizados, o, en todo caso, créditos por conceptos dignos de tutela (razones que pueden haber jugado, por ejemplo, en la decisión de someter tales partidas al principio de igualdad y no discriminación, según la nueva redacción del art. 28 ET).

    Algunas consideraciones cabría hacer también a propósito de las obligaciones de Seguridad Social. En principio, no parece dificil identificarlas, pese a la ostentosa indefinición de la norma («las referidas» a la Seguridad Social): se trata sin duda de la obligación de cotización, pero también, llegado el caso, de la obligación de prestación a cargo del empresario, como cabe deducir ?aunque se refieran específicamente a la responsabilidad de carácter subsidiario? de los arts.127.1 y 104.1 LGSS (y, en lo que se refiere a las obligaciones de cotización e ingreso de cuotas, de arts.22.6 RD 2064/1995 y 10.3 RD 1637/1995). En cualquier caso, de nuevo estamos en un terreno en el que pueden suscitarse dudas y problemas interpretativos, como de hecho ha sucedido. Se ha planteado jurisdiccionalmente, por ejemplo, si en el radio de acción de esa regla de responsabilidad solidaria encajan también las eventuales mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, cuestión que ha recibido una respuesta negativa por parte de la jurisprudencia41. También se ha planteado, en un terreno muy particular pero propio igualmente de la Seguridad Social, si la solidaridad alcanza o no al recargo de prestaciones previsto en el art. 123 LGSS para los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional por infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, cuestión ésta otra que ha recibido, del mismo modo, una respuesta negativa, salvo en el caso de que la infracción fuese imputable a una y otra empresa42, supuesto éste sustancialmente diferente, pues, como cabe apreciar, implica (a diferencia de las reglas del art. 42 ET) la existencia de obligaciones compartidas para una y otra empresa.

    La exclusión de estas otras obligaciones de Seguridad Social del radio de acción del art. 42 ET tiene desde luego su explicación, y en el caso de la segunda se fundamenta además en la peculiar naturaleza (sancionadora) del recargo. Pero la situación normativa actual tal vez merezca alguna reflexión por parte del legislador (sin perjuicio de que también pueda ser objeto de reconsideración en sede jurisprudencial). Al fin y al cabo, se trata de obligaciones que se contraen en el campo de la Seguridad Social y, sobre todo, de derechos que tienen los trabajadores implicados en estos negocios y que pueden verse desconocidos; es cierto que son obligaciones que se sustentan (o que el legislador intenta sustentar, en el caso del recargo) sobre los recursos económicos de la empresa contratista, pero vistas desde el lado del beneficiario son elementos de su nivel de protección social, aun cuando sean de carácter adicional o secundario. Por ello, quizá la limitación a las obligaciones básicas (cotización y prestaciones básicas) esté demasiado condicionada por una visión tradicional de estos problemas (a partir de las primitivas previsiones de la legislación de Seguridad Social), y necesitada de alguna revisión actualizadora. La mención expresa del art. 44 ET (en su actual versión) a la protección social complementaria puede ser una buena pista para ello.

    Un tercer elemento de la regla de solidaridad es el temporal: por un lado, la responsabilidad de la empresa principal alcanza al periodo de vigencia de la contrata (con excepción, en los términos pertinentes, del plazo que se concede a la entidad gestora para librar la correspondiente certificación), y por otro, la responsabilidad se mantiene durante el año siguiente a la terminación del encargo. La primera de estas previsiones hace referencia, obviamente, al momento de nacimiento de las obligaciones sujetas a esta especial responsabilidad, mientras que la segunda es una regla básicamente instrumental, que no tiene otro objeto que marcar un plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones. No son previsiones que, en principio, ofrezcan mayores problemas inter- pretativos (sin perjuicio de la problemática que habitualmente acompaña a la fijación del hecho causante en las prestaciones de Seguridad Social, que también puede verse reflejada en este contexto), pero ello no quiere decir que no presentaran mayor grado de claridad con una formulación más directa, más allá de la apresurada técnica de incrustación de incisos en frases más amplias (sobre todo en lo relativo a la salvedad del plazo de respuesta por parte de la entidad gestora, como ya dijimos).

    4.3. Naturaleza y alcance de la responsabilidad

    La responsabilidad que deriva del art. 42.2 ET es indudablemente de carácter solidario («responderá solidariamente», dice el precepto), pero con una naturaleza y modo de operar muy singulares. Si bien se mira, y pese a lo que cabría deducir de esa formula- ción, no están colocadas al mismo nivel las empresas implicadas, en tanto que la empresa obligada en primer término es la contratista o subcontratista, no la principal, que no asume obligaciones salariales ni de Seguridad Social en relación con los trabajadores de la empresa auxiliar, sino únicamente, llegado el caso, ese tipo de responsabilidad. No estamos, por lo tanto, ante una pluralidad de deudores (o de sujetos obligados), sino ante un sujeto obligado (y responsable, desde luego) y un sujeto que puede ser responsable solidario respecto del primero, por la relación empresarial que les une. De ahí que la empresa principal actúe en buena medida como fiador o avalista, para entrar en escena en el supuesto de que sea necesario, y con la posibilidad de repetir frente al deudor la cantidad «adelantada»43. Esa posición hace que el acreedor deba estar pendiente en primer término de la empresa contratista o subcontratista, que es la realmente obligada, pero que, al mismo tiempo, y por efectos de la solidaridad, pueda demandar conjuntamente a principal y auxiliar, sin esperar a una previa declaración de insolvencia, lo que constituye la gran diferencia con la responsabilidad meramente subsidiaria (prevista, en cambio, para las obligaciones de Seguridad Social en aquellas contratas o subcontratas ajenas a la propia actividad de la empresa principal).

    En el ámbito de las contratas y subcontratas puede irrumpir, por otra parte, la responsabilidad de naturaleza administrativa, por infracción de deberes o prescripciones laborales o de Seguridad Social. Tal responsabilidad (que por cierto, y a diferencia de lo que ocurre en el at.43 ET, no está aludida en el art. 42 ET, y que tampoco se extiende a todos y cada uno de los posibles incumplimientos, por ausencia de tipificación legal) se contempla, como ya vimos, en diversos preceptos, entre los que destaca ?si dejamos al margen la casi incomprensible regla del art. 42.1 LISOS, pretendidamente de carácter general? el art. 42.3 LISOS, para el caso de incumplimiento por la empresa principal de las obligaciones de vigilancia en materia de seguridad y salud en el trabajo previstas en el art. 24.3 LPRL, y el art. 23.2 LISOS, para el caso de incumplimiento por la empresa contratista o subcontratista de la obligación de no dar ocupación a beneficiarios de prestaciones públicas incompatibles con el trabajo. Ambas previsiones se ciñen al supuesto de contrata o subcontrata referida a la propia actividad de la empresa principal, pero en ese punto acaba prácticamente su similitud, habida cuenta que el primero de esos preceptos se refiere a una pura responsabilidad administrativa, esto es, frente a las correspondientes sanciones administrativas (ámbito en el que, dicho sea de paso, es muy dificil imponer la solidaridad, entre otras razones por el principio de culpabilidad), mientras que el segundo puede estar referido, en cambio, tanto a ese tipo de responsabilidad (en cuyo caso merecería una valoración equivalente) como a una responsabilidad formal- mente administrativa pero materialmente patrimonial (dirigida concretamente a la «devolución» de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador), ámbito éste en el que pueden jugar principios distintos.

  5. EL CONTENIDO (ADICIONAL) DE LA NORMA: DERECHOS Y DEBERES DE INFORMACIÓN

    La reforma operada por la Ley 12/2001 supuso, como es sabido, el añadido de tres nuevos números al art. 42 ET, que establecen un buen cúmulo de derechos de información para los trabajadores o sus representantes. En el reverso de tales derechos se sitúan, como es natural, las correspondientes obligaciones de los empresarios vinculados por los negocios de contrata y subcontrata, cuyo incumplimiento constituye infracción administrativa grave, a tenor del art. 7.11 LISOS, previsión también incorporada por aquella disposición legal (y respecto de la que podría jugar la enigmática regla de responsabilidad del art. 42.1 LISOS). Esta ampliación del precepto, que le dota de reglas desconocidas hasta ahora en la regulación protectora del trabajo en contratas, parece ser fruto de una tendencia legal, muy típica de los últimos tiempos, orientada a la difusión de los derechos de información en las distintas parcelas de las relaciones de trabajo, entre otras razones por su mayor complejidad y por las crecientes dificultades de determinación o identificación del sujeto empresarial (o, al menos, el sujeto responsable) respecto de una concreta prestación de servicios44. No en vano, la reforma del art. 42 ET en esta materia se ha llevado a cabo en paralelo a la ampliación del art. 44 ET, al que también se han incorporado importantes derechos de información (en buena medida por exigencias de las correspondientes directrices comunitarias); de hecho, el tipo de infracción contemplado en el art. 7.11 LISOS se refiere a uno y otro supuesto.

    En cualquier caso, la inclusión en el art. 42 ET de estos nuevos ingredientes parece ser, asimismo, una respuesta parcial a la ya conocida solicitud, desde medios sindicales (y también internacionales, como vimos), de una normativa más amplia y completa para el fenómeno de la subcontratación, en sus distintas vertientes; en verdad, la actual fisonomía del art. 42 ET ?una vez incorporadas esas previsiones? parece ser preludio de una regulación de esas características, con sus ventajas, en términos de mayor protección para los interesados, y sus inconvenientes, en términos de mayor complejidad y farragosidad del precepto. Desde esta última perspectiva, cabría decir que las reglas sobre comunicación e información a los trabajadores de la empresa contratista podrían haber figurado también en otros apartados de la legislación laboral: o bien en el que se dedica a los derechos de información del trabajador acerca del contrato de trabajo, configuradas como se sabe alrededor del art. 8.5 ET, o bien en el que se ocupa de los derechos de información de los representantes de los trabajadores, que giran alrededor del art. 64 ET (precepto al que, no por casualidad, se refiere expresamente el art. 42.4 ET)45. La inclusión de unas y otras en el art. 42 ET es fruto, a la postre, de la utilización de una técnica «transversal» en la producción legislativa, que, frente a la unificación en un mismo y único texto de todas las previsiones de carácter instrumental pertenecientes a un determinado sector del ordenamiento (al modo de la LISOS), se inclina por la dispersión temática de las mismas a lo largo de las correspondientes disposiciones sustantivas.

    El objeto central de estas nuevas previsiones del art. 42 ET no es nada misterioso, pues no es otro que la apertura de mayores y mejores flujos de información en el contexto de las contratas y subcontratas, para posibilitar o facilitar un buen conocimiento de su situación laboral por parte de los trabajadores afectados (y, en especial, de la identidad de la empresa principal y, cabe suponer, de su posición respecto de la misma), para hacer factible la labor de vigilancia, supervisión y control que corresponde con carácter general a los representantes de los trabajadores, y, en fin, para una mayor transparencia del mercado de trabajo46. En términos generales no se trata, por otra parte, de reglas especialmente problemáticas desde el punto de vista inter- pretativo, ni tampoco de reglas de difícil o complicada aplicación, dando por supuesta una buena predisposición por parte de todos los sujetos implicados. Son reglas, de cualquier manera, que en su conjunto suscitan un grave problema interpretativo, relativo a su ámbito de aplicación: ¿valen para cualquier contrata o subcontrata, o sólo para las que se refieran a la propia actividad de la empresa principal? Si nos atenemos al tradicional ámbito de aplicación del art. 42 ET, habría que optar por esta segunda alternativa, pero distinta puede ser la conclusión si atendemos tan sólo al tenor literal de la norma. Es notorio, por lo demás, que estas obligaciones de información, aunque se refieren sobre todo a cuestiones laborales (de ejecución del encargo, y de ejecución del trabajo, en definitiva), alcanzan también a ciertos aspectos de la Seguridad Social (en relación con la TGSS, concretamente) y a las medidas de coordinación en materia de prevención de riesgos laborales, ámbito éste en el que el art. 42 ET ha de cohonestarse y completarse con lo dispuesto en el art. 24 LPRL y preceptos cone- xos47.

    RESUMEN:

    La regulación «laboral» del trabajo en contratas y subcontratas de obras y servicios constituye uno de los pasajes más frecuentados y al mismo tiempo más problemáticos de nuestro Derecho del Trabajo, con múltiples acercamientos doctrinales e infinidad de pronunciamientos jurisprudenciales. Aunque su centro de imputación sigue siendo el artículo 42 ET, hoy en día tal precepto ?que fue objeto de modificación parcial y ampliación por parte de la Ley 12/2001? no es más que uno entre los muchos que componen este segmento normativo, del que forman parte también otras numerosas previsiones, que en general actúan como ramas complementarias (o de refuerzo) de ese imprescindible soporte legal, pero que en muchos casos tratan de responder a problemas más específicos o sectoriales; estamos, a la postre, ante un régimen jurídico un tanto disperso y bastante variado, plural en cuanto a sus fines y complejo en su estructura, y con alguna deficiencia desde el punto de vista sistemático, sin que, por otra parte, hayan desaparecido del todo sus tradicionales dificultades interpretativas y de aplicación. El presente comentario ha optado por una exposición de síntesis, integrada sobre todo por reflexiones de orden general, orientadas principalmente hacia la estructura y las líneas de regulación del sistema normativo vigente. Desde esa perspectiva de análisis, el punto de partida ha de situarse de manera inevitable en la creciente complejidad de la norma (el «sistema norma- tivo»), que hace ya algún tiempo dejó de preocuparse en exclusiva por la protección salarial y de Seguridad Social de los trabajadores implicados para tratar de proporcionarles también una adecuada tutela en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y que progresivamente ha ido perfilando y engrosando los instrumentos de carácter sancionador para la efectiva aplicación de las correspondientes previsiones normativas. Tras ello nos detendremos en la delimitación de la realidad empresarial subyacente (el «supuesto de hecho»), que no es otra que la contrata o subcontrata de obras y servicios, pero que sigue sin contar con una definición clara y precisa dentro de la norma laboral. Por último atenderemos al «interior» de la norma (el «contenido», esencial o adicional), para hacer un breve recorrido por los tres tipos de reglas que la componen: obligaciones preventivas, responsabilidades y deberes de información a los trabajadores y a sus representantes.

    -----------------------------------------------------------

    * Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Oviedo.

    1 Un sólido punto de inicio de este impresionante flujo doctrinal puede situarse en el conocido estudio de M.RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora del trabajo en contratas», RPS, núm.93. Una nueva visita al tema por parte del mismo autor, ya desde una perspectiva más aplicativa, y con un buen acervo de jurisprudencia, y con directas alusiones al régimen jurídico de la cesión de trabajadores (una constante en los primeros estudios sobre la contrata, como es sabido), en «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», AAVV, Estudios de Derecho del Trabajo. En Memo- ria del Profesor Bayón Chacón, Tecnos, Madrid, 1980, pp. 69 y ss.

    2 Desde su aparición, se convirtió en referencia doctrinal para el estudio de este precepto (que había venido a sustituir al art.19.2 LRL, que a su vez había absorbido la regulación inicialmente puesta en marcha por el Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre) el trabajo de R.MARTÍNEZ EMPERADOR sobre El Estatuto de los Trabajadores y la responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios, IES, Madrid, 1980. A esta primera fase de grandes estudios doctrinales pertenece también el de A.MARTÍN VALVERDE, «Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios», Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores (dir.de E.Borrajo), Tomo VIII, Edersa, Madrid (1ª ed.1982, 2ª ed.1988).

    3 Vid.J.RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo», X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2000, pp. 17 ss., y F.BLAT GIMENO, «El marco socioeconómico de la descentralización productiva, AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, p. 17 ss.

    4 Un buen test para ello puede ser la consulta a la relación bibliográfica preparada por R.AGUILERA IZQUIER-DO, en «Estudios complementarios», Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 239 ss.

    5 Veáse el completo y utilísimo recorrido por la «jurisprudencia unificada» de F.SALINAS MOLINA, «Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificada», RMTAS, núm.38 (2002), pp.201 ss. Una muy completa relación de sentencias en R.AGUILERA IZQUIERDO, «Estudios complementarios. Jurisprudencia y doctrina judicial», Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 153 ss.

    6 Veáse, por ejemplo, M.LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, La Ley, Madrid, 1999, y D.MONTOYA MEDINA, La regulación jurídica laboral del trabajo en contratas (Tesis Doctoral, Alicante, 2003).

    7 Vid.A.MARTÍN VALVERDE, «Protección jurídica del trabajo en contratas: la norma y la realidad normada», Documentación Laboral, núm.68 (2003), pp. 16 ss.

    8 La proximidad sistemática de las reglas sobre trabajo en contratas y de las que se dedican a la cesión de trabajadores es una constante en la legislación laboral española. Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «Interposición y mediación en el contrato de trabajo», RPS, núm.91; J.M.RAMÍREZ y T.SALA, «Contratas y subcontratas de obras y servicios y cesión de trabajadores», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de F.Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, pp.109 ss., y J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», RPS, núm. 130.

    9 La cuestión suele aflorar en la literatura dedicada a la transmisión de empresa, y en bastantes ocasiones en los más recientes estudios sobre contratas y subcontratas. Por todos, J. CRUZ VILLALÓN, «Outsourcing y relaciones laborales», X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTSS, Madrid, 2000, pp. 279 ss.

    10 Vid.TS 15 de enero de 1997.

    11 «Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente», dice para el art.24 LPRL la Ley de reforma «del marco normativo de la prevención de riesgos laborales» que actualmente se debate en las Cortes Generales. Vid. Sobre el contenido posible de ese desarrollo reglamentario, F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003).

    12 Sobre la influencia de esta Ley en el art. 42 ET, entre otros, A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de la subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores. De la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», AAVV, La reforma laboral de 2001 y el Acuerdo de negociación colectiva para el año 2002 (coord. de I. GARCÍA-PERROTE), Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 184 ss., y J.L.MONEREO y A.ÁLVAREZ, Dimensión laboral de la contratación y subcontratación empresarial, Comares, Granada, 2002, pp. 12 ss.

    13 Como el art.153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

    14 Vid.F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art.24 LPRL», AL, núm.30 (2003), pp. 540 ss.

    15 Parece sorprendente que no se haga mención en estos listados de infracciones y sanciones administrativas al incumplimiento del «deber de comprobación» que impone el art. 42.1 ET al empresario principal, pese a que pretende actuar como mecanismo preventivo del fraude por descubierto en materia de seguridad social.

    16 Vid. J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», RPS, núm. 130, pp. 18 ss.

    17 Veáse, por ejemplo, la cláusula 2.1 in fine del capítulo V del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003.

    18 Una nueva visita a ese precepto en D. MONTOYA MEDINA, La regulación jurídica laboral del trabajo en contratas (Tesis Doctoral, Alicante, 2003), pp. 61 ss.

    19 Unificar toda esta terminología no es fácil ciertamente; ni siquiera es seguro que fuese viable o conveniente. Seguramente puede hablarse de cierta falta de coherencia interna, desde el punto de vista terminológico, dentro del art. 42 ET, o de falta de coordinación entre este precepto y algunas otras previsiones legales que se sitúan en su estela, o entre las distintas previsiones que, desde ángulos diversos, se refieren específicamente al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, como hemos dicho hace unos momentos. Pero ha de tenerse en cuenta, en todo caso, la diversidad de funciones y de contexto que cabe detectar dentro de todo ese entramado normativo, diversidad que en mayor o menor medida repercute en la delimitación de su objeto, en la clase de sujetos afectados y, en consecuencia, en los conceptos y términos lingüisticos que en cada caso pueden o deben utilizarse.

    20 No parece sencillo, desde la perspectiva inversa, proceder a la unificación o compendio de todo ese aparato normativo, ni siquiera dejando al margen de dicha operación aquellos preceptos que no se ocupan propiamente de los efectos «laborales» de las contratas y subcontratas, sino de definir el negocio en que éstas consisten (como los preceptos del Código Civil), o de identificar a los sujetos implicados (como las normas específicas del sector de construcción). Ciertamente, ante la situación actual de acusada dispersión, no parece del todo descaminada una propuesta de refundición de las diferentes normas existentes, o, al menos, el reagrupamiento de las mismas dentro de un mismo «código» o disposición legal (ya avanzada en alguna ocasión, siquiera sea de forma indirecta). Una operación de ese tipo podría proporcionar, desde luego, mayores dosis de certeza sobre el alcance real de la regulación, y sin duda supondría mayores facilidades para el usuario. Pero no es seguro, pese a todo ello, que resultara viable, ni siquiera que fuera pertinente: en parte, por la diversidad de los problemas a los que tratan de dar respuesta aquellas distintas normas, y en parte por el diferente contexto normativo en el que cada una de ellas se inscribe.

    21 El art. 127.1 LGSS tan solo exige para imponer sus prescripciones que la «obra o industria estuviera contratada», sin referencia alguna al objeto de dicha contrata o a su relación con la actividad de la empresa contratante. Tal vez sea así por la feca de origen del precepto, que hunde sus raíces en un estadio normativo distinto al del art. 42 ET, en el que ni la norma laboral era tan sofisticada como en la actualidad, ni seguramente se sentía la necesidad de distinguir entre contratas según la clase de actividad, por el menor grado de desarrollo del sistema productivo.

    22 Vid. A este respecto Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de febrero de 1997, con cita de sentencia TS de 17 de mayo de 1996. Vid. A. MATEOS BEATO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, «Las contratas y subcontratas en la seguridad social», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), pp. 62 ss.

    23 El art. 24 LPRL se refiere, sucesivamente, a los siguientes supuestos: desarrollo de actividades por parte de trabajadores pertenecientes a dos o más empresas, sin prejuzgar los vínculos que pudieran existir entre las mismas (número 1); desarrollo de actividades dentro de un mismo centro de trabajo por parte de dos o más empresas, de nuevo sin prejuzgar los vínculos que les unen (número 2); prestación de servicios en los centros de trabajo de la empresa principal en el marco de una contrata o subcontrata de obras o servicios (número 3); uso por parte de trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas de maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal (número 4), y eventual participación en el proceso productivo, dentro de los correspondientes centros de trabajo, de trabajadores autónomos (número 5). Vid. Sobre su fundamento, y el alcance de algunos de ellos, M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo temporal y contratas y subcontratas, MTAS, Madrid, 2002, pp.507 ss.

    24 Vid. I. GARCÍA NINET, «Obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud en los supuestos de contratas y subcontratas. Consideraciones en torno al art. 24 (coordinación de actividades empresariales) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, cit., pp. 274 ss., y M. MIÑARRO YANINI, «La prevención de riesgos laborales en las contratas y subcontratas», Documentacion Laboral, núm. 68 (2003), pp. 83 ss.

    25 Vid. Con mucha mayor extensión, M. LLANO SÁN-CHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, pp. 40 ss.

    26 Vid. entre otras, TS 15 de julio de 1996. Según el art. 220 LCAP (modificado por Ley 13/2003, de 23 de mayo), la concesión de obras públicas es el contrato en virtud del cual una Administración o entidad pública otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción o explotación de una obra, en los términos dispuestos por esta legislación especial. Sobre esta ampliación a las concesiones administrativas, I. GARCÍA-PERROTE y J. L. GOÑI, «Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, cit., pp. 133 ss.

    27 La respuesta positiva parece abrirse paso también en la jurisprudencia. Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 29. Una posición más cautelosa en J. CRUZ VILLALÓN, «Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas», RL, núm. 2 (1992), pp. 18 ss.

    28 Vid. A. BLASCO MAYOR, Previsiones y carencias de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente al fenómeno de la externalización», AL, núm. 35 (2002), pp. 803 ss.

    29 Seguramente el legislador ha sido consciente de ello al incluir en el art. 24 LPRL, con ocasión de la reforma parcial de dicha disposición legal, una habilitación reglamentaria para el desarrollo de lo dispuesto en sus distintos pasajes. Sobre el contenido posible de la misma, F. Pérez de los Cobos Orihuel, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp. 535 ss.

    30 Vid. TS 18 de enero de 1995, entre otras. Una amplia reseña de jurisprudencia y doctrina judicial, con la consiguiente casuística, en F. PÉREZ DE LOS COBOS ORI-HUEL, «La seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales. A propósito del posible desarrollo reglamentario del art. 24 LPRL», AL, núm. 30 (2003), pp. 544 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 29.

    31 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), p. 41.

    32 Aparte de otros muchos problemas de «orden menor»: quién está legitimado para solicitar información, qué tipo de datos se pueden solicitar y comunicar, cuándo se entiende que existe «descubierto», etc. Sobre algunos de ellos tratan las Circulares de la TGSS de 14 de noviembre de 1996, de 23 de julio de 1997, y de 27 de enero de 2000.

    33 Vid. Resoluciones de la Dirección General de régimen económico de la seguridad social de 2 de enero de 1981 y de la Tesorería General de la seguridad social de 18 de enero de 1989. La fuente en A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de la subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», cit., pp. 198-202.

    34 Más inclinado por una responsabilidad de tipo subsiadiario parece, con cautelas, A. V. SEMPERE NAVARRO, «El artículo 42 ET: una visión panorámica», Documentación Laboral, núm. 68 (2003), pp. 34-36. Una exposición de las diferentes tesis interpretativas defendidas a este respecto, y de los escasos e indirectos pronunciamientos jurisdiccionales sobre ello, en L. M. CAMPS RUÍZ, «La obligación empresarial de comprobar la solvencia del contratista o subcontratista: significado y consecuencias», AAVV, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, cit., pp. 246 ss.

    35 Vid. Circular TGSS de 17 de febrero de 1997.

    36 Vid. A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 34-36.

    37 Vid. M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, pp. 298 ss.

    38 Vid. un buen acopio de problemas interpretativos, y de respuestas en sede jurisdiccional, en M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, cit., pp. 230 ss., y A. V. SEMPERE NAVARRO, «El art. 42 ET. Una visión panorámica», cit., pp. 38 ss.

    39 Vid. TS 14 de julio de 1998.

    40 Vid. TS 19 de enero de 1998.

    41 Vid. TS 19 de mayo de 1998.

    42 Vid. TS 16 de diciembre de 1997. Más ampliamente, J. L. MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p. 89 ss.

    43 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La regulación protectora del trabajo en contratas, cit., pp. 48 ss., y J. GARCÍA MURCIA, «El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores», cit., pp. 43 ss.

    44 Vid. J. L. MONEREO y A. ÁLVAREZ, Dimensión laboral de la contratación y subcontratación empresarial, cit., pp. 119 ss.

    45 Para los primeros, J. GARCÍA MURCIA y C. MARTÍNEZ MORENO, Los derechos de información en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia,2001; para los segundos, J. L. MONEREO PÉREZ, Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, Civitas, Madrid,1992.

    46 Vid. A. MARTÍN VALVERDE, «El régimen laboral de la subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980 a la Ley 12/2001», cit., pp. 204 ss.

    47 M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo temporal y contratas y subcontratas, cit., pp. 541 ss.