Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado.

Autor:Luis Ramón Martínez Garrido.
Páginas:229-239
RESUMEN

Partiendo del fenómeno de la descentralización productiva y su creciente expansión, el presente estudio analiza la conexión entre tres figuras decentralizadoras: la contrata, la cesión ilegal de mano de obra y la cooperativa de trabajo asociado. Tras hacer referencia al perfil difuso que la figura de la contrata tiene en nuestro Ordenamiento, y tras señalar el criterio jurisprudencial arbitrado para apreciar la ilegalidad de la cesión de mano de obra, el estudio se centra en la naturaleza del vínculo jurídico entre cooperativa de trabajo asociado y socio trabajador (vínculo societario: art. 80.1 de la Ley de Cooperativas), de la que deduce la inaplicabilidad del art. 43 ET y la aplicabilidad, en caso de fraude, del art. 6.4 del Código Civil; más que de cesión ilegal de mano de obra se trataría de un supuesto de contrato de trabajo entre el empresario principal y el (falso) socio-trabajador.

 
CONTENIDO

En el estado actual del mundo de la producción, industrial y de servicios, la externalización de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario. Si quiere producir con la competitividad que el mercado exige, ha de encomendar forzosamente parte de su cometido a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio.

Este tipo de actividad, en España se ha extendido de forma intensa debido a la rigidez del mercado laboral. Pero su regulación legal es deficiente y anticuada, lo que viene siendo determinante de la existencia de soluciones judiciales, en no pocos casos, contradictorias, originando lo que es más temible para cualquier empresario: la incertidumbre y la imposibilidad de cuantificar los riesgos que una determinada actuación comporta.

Por otra parte, tampoco están definidos de una manera precisa los limites entre la forma más frecuente de descentralización, la contrata, y la pseudocontrata o cesión ilegal de trabajadores.

En este conjunto de relaciones deficientemente reguladas, ha irrumpido un nuevo factor.

En el mercado laboral, especialmente en los sectores de hostelería e industrias cárnicas, una serie de cooperativas de trabajo asociado vienen prestando servicios por contrata y, por no hallarse bien definidos los tres campos referidos, producen desconcierto en los operadores jurídicos y contradicción de resoluciones judiciales, de modo que no quedan delimitados con precisión los campos lícitos y abusivos, ni el tratamiento jurídico que haya de darse a estos últimos.

Valgan como muestra las dos sentencias citadas por Del Rey Guanter y Gala Durán 1, de los Juzgados de lo Social de Barcelona Num. 27 de 28 de julio 1999 y Num. 25, de 20 de octubre 1999.

Enjuiciaba la primera de las resoluciones, la del Juzgado 27, un supuesto en la que una cooperativa de trabajo asociado había concertado con una empresa un contrato al que denominaron 'arrendamiento de servicios de 229 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

1 DEL REY GUANTER, S. y GALA DUR¡N, C. 'Trabajo AutÛnomo y descentralizaciÛn productiva: nuevas perspectivas de una relaciÛn en progresivo desarrollo y dependencia', en Relaciones Laborales n° 7/8, abril 2000 p·g. 106 y ss.

Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO matanza', en virtud del cual la cooperativa se encargaba, por medio de sus socios trabajadores, de realizar las tareas de producción del citado matadero. Los socios, estaban dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, según opción de los estatutos de la Cooperativa. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta por entender que el contrato entre cooperativa y empresa productora se había concertado en fraude de ley y que existía una relación laboral entre los socios de la cooperativa y la empresa cliente por lo que debían encuadrarse en el Régimen General.

Como datos de hecho a tener en cuenta, cabe destacar que ropas de trabajo y herramientas eran de la cooperativa de la que los socios recibían sus retribuciones mensualmente, retribuciones de cuantía superior a las del Convenio de Industrias Cárnicas. El poder disciplinario era ejercido por la cooperativa, aunque la comitente podía solicitar la sustitución de los socios cooperativistas que observasen mala conducta, debiendo decidir el Consejo Rector. Las órdenes relativas a la organización y planificación de la matanza eran impartidas por el jefe de equipo de la cooperativa y las instrucciones generales por el gerente de la empresa comitente. Dato significativo es que la cooperativa tenía una cartera de 50 clientes.

La sentencia del Juzgado 27 rechazaba calificar de relación laboral la existente entre la empresa comitente y trabajadores cooperativistas, al no concurrir las notas de dependencia, ajeneidad y carácter personalísimo, no haberse acreditado la existencia de una intención decidida de las partes de burlar norma alguna. En consecuencia declaraba que se había hecho una válida utilización a través de la contrata, de la prestación de los socios de la cooperativa, y, rechazando la tesis de la Inspección de Trabajo, acababa desestimando la demanda de oficio.

La sentencia de 20 de octubre de 1999, del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, llega a solución contraria ante la misma pretensión derivada de actuación de la Inspección de Trabajo, en supuesto de similar contrato entre otra empresa del mismo sector de cárnicas y la misma cooperativa. Destaca esta resolución, como hechos relevantes, cuya concurrencia no consta en los probados de la anterior, que la empresa comitente 'no dispone de personal propio para la realización de su actividad. Todo el personal de producción pertenece a la cooperativa demandada... que no es propietaria de los medios de producción...

ni asume el riesgo, ni tiene poder de decisión respecto a la producción, por tanto control de la actividad, ni aparece en el mercado como propietaria....'. De estos hechos deduce la juzgadora la existencia de relación laboral directa entre la empresa comitente y los socios cooperativistas.

No se trata en este momento de dilucidar cual de las soluciones era la acertada. De hecho existen diferencias de matiz entre los hechos probados de ambas sentencias que pudieran justificar la disparidad de los pronunciamientos.

Pero es más que probable que en cada uno de esos casos el juzgador ha puesto el énfasis en los hechos que, en justicia, estimó más relevantes para el pronunciamiento a realizar. Pero la disparidad existe. Y es debida a una regulación legal que, por ambigua, la hace posible.

Por ello pasamos a examinar el concepto legal de los tres elementos que intervienen en la singularidad de la relación: el concepto de contrata, la cesión de trabajadores y la cooperativa de trabajo asociado.

LA CONTRATA En su faceta laboral es institución prevista en el art. 42 TRLET, norma que proviene del Decreto 3677/1970 de 17 de diciembre, a través del art. 19 de la Ley 16/1.976 de 8 de abril de Relaciones Laborales desde la que se importó, con escasa fortuna, al Estatuto de los Trabajadores, sin efectuar la adecuación ESTUDIOS 230 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 necesaria a las variaciones que el mercado había experimentado en la última década.

Parte de la base este mandato legal de que el sistema de descentralización productiva, a través de la subcontratación de obras y servicios de la propia actividad de la empresa principal, es un método de gestión empresarial susceptible de producir perjuicios a los trabajadores y a la Seguridad Social, aunque no exista un ánimo deliberado de defraudar.

Método de producción que, en consecuencia, necesita de un refuerzo legal de los mecanismos de protección y defensa de los derechos, tanto de los trabajadores, como de la Seguridad Social. El legislador contempla la descentralización a través de la subcontratación, como una actividad 'sospechosa' y, en cualquier caso, 'peligrosa' para los trabajadores y Seguridad Social.

Con ese propósito protector y de prevención de actividades fraudulentas, se arbitró, desde el Decreto de 1.970, un mecanismo excepcional a las normas rectoras de la contratación en el Derecho civil. En el art. 1.257 del Código civil, se limita la eficacia de los contratos a quienes los hubieran otorgado. La regulación de las contratas, en el campo laboral, supone, por mandato legal, la extensión de las obligaciones de la empresa principal, a las derivadas de las relaciones del contratista con sus trabajadores y con la Seguridad Social. Deviene así la empresa principal en un vigilante del cumplimiento de las obligaciones sociales de contratistas y subcontratistas.

Mecanismo de indudable eficacia en la medida en que el empresario principal va a ser responsable solidario de las obligaciones de éstos con los trabajadores y con la Seguridad Social. Pero acaso imponga obligaciones excesivamente rigurosas a los empresarios principales, cuando se les obliga a responder de las obligaciones de subcontratistas en cuya elección ninguna participación tuvieron.

Este sistema fue idóneo y suficiente cuando se implantó en 1970. En aquella fecha la descentralización productiva afectaba a sólo algunos sectores de la producción (construcción y construcción naval). En la generalidad de las empresas se realizaba la práctica totalidad del proceso productivo que les era propio, incluidas las actividades que puedan considerarse complementarias. En los sectores en los que ya se utilizaba el método de la subcontratación, no afectaba a la mayoría de las actividades sino sólo a aquéllas que requerían de cierta especialidad en los trabajadores, o maquinaria de utilización esporádica. Pero hoy es otro el panorama del mercado. El método de producción consistente en la obtención externa de parte, incluso partes esenciales, del conjunto de la actividad empresarial, se ha generalizado a todas las áreas de la producción y los servicios y a la casi totalidad de las actividades de la empresa, incluidas, en no pocos casos las que constituyen el núcleo de su actuación en el mercado. Ha cambiado radicalmente la función de la empresa principal, que pasa a ser una coordinadora de actividades realizadas por terceras empresas. El sistema legal, hoy no garantiza, de manera eficaz, los derechos de trabajadores y Seguridad Social y es altamente perturbador para el empresario principal, cumplidor de las normas, a quien se imponen unas obligaciones de contornos imprecisos y límites desconocidos.

Los términos 'contrata' o 'subcontrata' no aparecen definidos en nuestra legislación que incluso ni tan siquiera los utiliza. Como señalaba Martín Valverde 2 es término usado en el argot empresarial sin precedentes en nuestro Derecho civil. La ausencia de una remisión clara del art. 42 ET a un concepto técnico acuñado proporciona una dificultad adicional 3. Los Tribunales han debido deci- LUIS RAMoN MARTÕNEZ GARRIDO 231 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 2 MARTÕN VALVERDE, A. 'Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios' , en Comentarios a las Leyes laborales, dirigida por EFR¿N BORRAJO DACRUZ. T. VIII EDERSA Madrid 1982 p·g.221 y ss.

3 GOERLICH PESET, JM:. 'DeterminaciÛn del supuesto:

la nociÛn de contrata y subcontrata de obras y servicios', 'DescentralizaciÛn productiva y protecciÛn del trabajo en las contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno. Tirant lo Blanch'. Valencia 2000, p·g. 77 y ss.

dir, en cada supuesto, si se estaba o no en presencia de una 'contrata' incardinable en las previsiones del art. 42 TRLET. La doctrina elaborada, especialmente por las Salas de lo Social de los TSJ, ha distado mucho de resolver el problema por dispersión de soluciones.

Los TSJ, y, en ocasiones el TS, acaso en un excesivo afán protector, han hecho pronunciamientos desconcertantes. Así, y a modo de ejemplo, el T.S., Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia de 27 de junio de 1.991 (Ar. 1335), calificó como contrata el arrendamiento que una empresa de Bingo realizó a un tercero del bar existente en sus instalaciones. La del TSJ de Aragón de 21 de junio de 1999 (Ar. 1757) aplicó los mandatos del art. 42 a un accidente de trabajo sufrido por un conductor de una empresa hormigonera que suministraba hormigón a una constructora, condenando solidariamente a ambas empresas de las resultas de un accidente sufrido por el trabajador de la primera. Por el contrario el TSJ de Cataluña, declaró, en S.

de 10 diciembre 1998 (Ar. 4190) que no puede calificarse como la contrata a que se refiere el art. 42 TRLET, el contrato en virtud del cual una empresa realiza embalaje de los automóviles que la empresa SEAT exporta a determinados países, actividad que se realiza en el parque de proveedores de dicha empresa.

No existe así un concepto de contornos precisos que sirva para decidir cuándo se está en presencia de una contratación legal, la contrata o subcontrata, que, aunque amplía las responsabilidades del comitente, lo mantiene dentro de la legalidad y cuándo la relación ha de calificarse de cesión ilegal de trabajadores de consecuencias mucho más graves.

No es este lugar ni ocasión para realizar precisiones acerca de un concepto legal que resulta de difícil aprehensión. Baste para nuestros fines que la contrata puede realizarse a través de los arrendamientos de obra y servicios en los que, la arrendataria ha de realizarlos por medio de una organización empresarial, asumiendo los riesgos propios de la gestión.

Y, cumplidos estos requisitos, la actividad descentralizadora no tiene un límite legal que no sea el general de toda institución jurídica, de nulidad de actos ejecutados en fraude de ley. La sentencia del TS de 27 de octubre 1994 (Ar. 8531) recordaba que 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para ¿la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresao, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'.

LA CESIÓN DE TRABAJADORES Otra de las características de nuestra regulación legal es la imprecisión de los límites entre la descentralización productiva a través de las contratas (actividad lícita, aunque sujeta a responsabilidades) y la cesión ilegal de mano de obra (forma de actuación ilícita y sujeta a otras especiales responsabilidades previstas en el art. 43 TRLET). La diferenciación entre ambas actividades ha fluctuado en una jurisprudencia, que un sector de la doctrina ha calificado 'de indicios' 4.

Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta. A partir de las SS del TS de 19 de enero de 1994 (Ar. 352), 21 de marzo 1997 (Ar. 2612), 12 diciembre 1997 ESTUDIOS 232 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 4 MARTÕNEZ FONS, D. 'Los lÌmites en la descentralizaciÛn productiva: la frontera con los fenÛmenos de cesiÛn ilegal de trabajadores' en 'DescentralizaciÛn Productiva y nuevas formas organizativas de trabajo' X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, MTAS Madrid 2000 p·g. 119 y ss.

(Ar. 9315) y 3 de febrero 2000 (Ar. 1600) se ha consolidado la que establece que se está en presencia de una contrata -no cesión ilegal- cuando - el contratista, tiene una organización propia, con existencia autónoma, contando con medios personales y materiales, necesarios, organizando y dirigiendo el trabajo, y - pone esa organización a disposición de la empresa cliente en la ejecución del contrato entre ambas.

De faltar una de estas dos circunstancias, la prestación de servicios que el contratista realice para la empresa principal, será calificada como cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43 TRLET, a no ser que la prestación se realice a través de una empresa de trabajo temporal que actúe cumpliendo los requisitos establecidos en su Ley reguladora 14/1994.

El precepto rector de la cesión ilegal de trabajadores, el art. 43ET, fue objeto de nueva redacción por la Ley 10/1994 de 19 de mayo, modificación, que salvo excepciones, apenas ha sido tomada en consideración por las resoluciones judiciales y la doctrina 5. Y sin embargo las modificaciones son esenciales.

En su versión original el art. 43.1 era del siguiente tenor: 'Se prohibe el reclutamiento y la contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario, cualesquiera que sean los títulos de dicho tráfico de mano de obra, así como la utilización de los servicios de dichos trabajadores sin incorporarlos al personal de la empresa en que trabajan'. Tras la reforma, consecuencia de la legalización de las empresas de trabajo temporal, el mismo párrafo 1 del mismo art. quedó en los siguientes términos: 'la contratación laboral de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'.

Las restantes modificaciones fueron de menor entidad.

Se han dulcificado los términos del mandato legal, desde la prohibición absoluta de la versión originaria, hasta la limitada del texto de 1994.

En cualquier caso, incluso después de la reforma, el concepto y delimitación legal de la actividad prohibida queda sin decidir. Coincidimos en que lo que el precepto estatutario proscribe es la interposición en el contrato de trabajo. Martín Valverde 6 la define como 'combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras, y frente a terceros, una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas '. En el mismo sentido la sentencia TS 14 septiembre 2001 (Recurso 2142/2000), tras señalar el carácter complejo de la interposición establece que 'implica ..varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato formal'.

Martín Valverde 7, resume la doctrina uniforme respecto a la razón de la prohibición señalando que, en primer lugar, 'la cesión de trabajadores distorsiona el mercado de trabajo haciendo aparecer como empresario a quien es un mero cedente o prestamista de mano de obra. 'De ahí derivan dos posibles LUIS RAMoN MARTÕNEZ GARRIDO 233 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 5 Entre las excepciones v. RODRÕGUEZ RAMOS, M¿ J.

'La cesiÛn ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994ª Tecnos, Madrid, 1995.

6 MARTÕN VALVERDE, A. op.cit. p·g. 290.

7 MARTÕN VALVERDE, A. op.cit. p·g. 276.

consecuencias fraudulentas: desviación de normas sectoriales y consideración como empresario de testaferros insolventes. La primera de las consecuencias se produciría por inaplicación del convenio correspondiente a la actividad realmente desarrollada por el trabajador y simultánea aplicación del convenio aplicable en el sector del testaferro. En el mismo sentido la ya citada sentencia TS 14 septiembre 2001 recuerda que 'la finalidad que persigue el art. 43 E T es que la relación laboral coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleados ficticios insolventes'.

Dos razones más añade Martín Valverde a la prohibición: la disminución de los recursos de defensa de los trabajadores, por la dispersión de la mano de obra que suelen llevar consigo los fenómenos de cesión, y, la idea de que la obtención de un beneficio por la provisión de fuerza de trabajo ajena no es una actividad económica lícita que deba ser consentida por el ordenamiento jurídico. Razón esta última que, hoy, después de legalizadas las empresas de trabajo temporal, ha dejado de ser concluyente.

De lo expuesto se deduce que la línea divisoria entre la contrata y la subcontrata es de contornos imprecisos, siendo la última concreción jurisprudencial, la mas arriba expuesta de requerir, para la existencia de la contrata que el contratista sea empresa (real) y se comporte como tal (poniendo a disposición del cliente su organización). Pero, como pone de relieve la sentencia TS 17 diciembre 2001 (Recurso 244/2001), 'en empresas de actividad simple, esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza'. Siendo de destacar que en los dos citados tipos de actividad referidos es comúnmente admitido la existencia de contrata válida, no poniéndose en cuestión la posibilidad de cesión ilegal.

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO En el complejo mundo del mercado más arriba expuesto, como anticipábamos, han irrumpido, con notoria fuerza, las llamadas empresas de servicios y las cooperativas de trabajo asociado. Las razones de estas dos instituciones son notoriamente distintas. Las primeras, las llamadas empresas de servicios, parecen obedecer al deseo de eludir la normativa en materia de empresas de trabajo temporal 8. Su actuación en el mercado es problemática en la medida en que, si su finalidad es la expuesta, la presencia de actuación fraudulenta parece patente, en la generalidad de los casos. Por el contrario, las cooperativas de trabajo asociado se insertan en la realidad de ese movimiento cooperativista que pretende la solución de los problemas del paro por los propios interesados. Movimiento estimulado desde la Constitución (art. 129.2) y desarrollado por Ley 9.

ESTUDIOS 234 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 8 Vid. GOERLICH PESET, JM. 'Empresas de servicios, empresas de trabajo temporal y cesiÛn ilegal de trabajadores ' en Actualidad Laboral, N° 3 del 15 al 21 de enero 2001.

9 La ConstituciÛn no incluyÛ el rÈgimen legal de las cooperativas en ninguno de los listados de los art. 148 (materias a asumir por las comunidades autÛnomas) y 149.1 (materias de la competencia exclusiva del Estado).

Por tanto era materia susceptible de incluir en el mandato del 149.3 que permite que las que no sean exclusiva competencia del Estado podr·n corresponder a las Comunidades AutÛnomas , en virtud de sus respectivos La actual Ley estatal de Cooperativas 27/1999 de 16 de julio, en su Exposición de Motivos, menciona el autoempleo colectivo como fórmula para la inserción social, la atención a colectivos especialmente con dificultades de inserción laboral... En su art.

1.1 define a la cooperativa como 'una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en los términos resultantes de la presente Ley'.

De entre las formas que la cooperativa puede adoptar, nos interesa aquí la de trabajo asociado que, en el art. 80.1 de la Ley se conceptúa como 'las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores'.

A la vista de estos mandatos legales es necesario precisar la naturaleza jurídica de la relación entre cooperativa de trabajo asociado y socio trabajador. Ortiz Lallana 10 señala las siguientes características de esta relación:

- se trata de una relación de trabajo surgida de un negocio jurídico societario, - los trabajadores participan de los beneficios de la cooperativa de Trabajo Asociado, si los hubiere, - existe una subordinación organizativa del socio a los directivos de la cooperativa o a sus órganos gestores, - esta subordinación es consecuencia de la necesaria organización del trabajo para llegar a resultados productivos y se desenvuelve, por tanto, en un ámbito que no afecta al plano estructural de la relación de prestación de servicios.

De esas notas extrae Ortiz Lallana la conclusión de que se trata de una 'relación ubicada en una zona límite entre el trabajo autónomo y el realizado por cuenta ajena', tesis que, en tales términos, podemos compartir.

Pero lo cierto es que se inclina hacia su calificación como relación susceptible de ser regida por la legislación laboral y es esa conclusión que no estimamos aceptable.

La propia Ley de Cooperativas establece reglas de todo punto incompatibles con las normas laborales. Tales son los, mandatos legales relativos al ingreso (art. 81), régimen disciplinario (art. 82), jornada descanso fiestas y vacaciones (art. 83), baja obligatoria en la cooperativa (art. 85), mandatos que, aún teniendo contenido similar con los que regulan la relación laboral en el TRLET, están expresa y legalmente diferenciados. Creemos por ello que la relación de trabajo del socio trabajador en la cooperativa es más próximo la figura del trabajador autónomo que a la del trabajador por cuenta ajena y le afecta el mandato de la Disposición Final Primera del TRLET, que excluye del ámbito de la legislación laboral, el trabajo realizado por cuenta propia, excepto en aquellos aspectos que, por precepto legal, se disponga expresamente,

LUIS RAMoN MARTÕNEZ GARRIDO 235 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 Estatutos. AsÌ los Estatutos de AutonomÌa del PaÌs Vasco (art. 10.23), CataluÒa (art. 9.21) AndalucÌa (art. 13.20),

Valencia (art.31.21) y Navarra (art.44.27) declararon la competencia exclusiva para regular 'cooperativas, pÛsitos y Mutualismo no integrado en el Sistema de la Seguridad Social, respetando la legislaciÛn mercantil'. Posteriormente todas las Comunidades AutÛnomas han dictado la correspondiente Ley de CooperaciÛn de modo que la Ley 27/1999 de 16 de julio, es de aplicaciÛn a las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en el territorio de varias Comunidades AutÛnomas y a las que realizan su actividad, principalmente en Ceuta y Melilla (art. 2).

10 ORTIZ LALLANA, C. 'La prestaciÛn laboral de los socios en las cooperativas de Trabajo Asociado' Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1989, pag. 47 y siguientes.

como ha ocurrido en la regulación de la prevención de riesgos laborales. Por consiguiente, la relación entre cooperativa y sus socios trabajadores no es laboral, no es una relación de dependencia y retribución por una actividad cuyos resultados prósperos o adversos repercuten en el patrimonio del empleador.

Se trata de una relación societaria por mandato legal. Así lo dispone expresamente la Ley 27/1999, en su art. 80 afirmando que 'la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria'.

La relación de los tres factores que tratamos de conjugar: contratas, cesión ilegal de trabajadores, y trabajadores de cooperativas de Trabajo Asociado, se ha de ver forzosamente afectada por esta calificación de la relación jurídica del socio trabajador con la cooperativa. Recordemos que la doctrina jurisprudencial ha señalado que el supuesto de interposición implica 'varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios el real y el formal para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quién, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' (Sentencia TS. 14 de septiembre 2001 Recurso 2142/2000). El segundo de los componentes del negocio interpositorio, el contrato simulado entre empresario formal y trabajador, no se dará nunca cuando se trata de socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. Su relación con la cooperativa no es la derivada de un contrato de trabajo. No será posible, en consecuencia, aplicar el art. 43 TRLET en los supuestos en los que los servicios se presten por socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado 11. No quiere ello decir que no pueda producirse una utilización abusiva de los servicios de los trabajadores de estas entidades, ni que estemos defendiendo la existencia de una cesión de mano de obra a través de las cooperativas de trabajo asociado, en modo similar al que se autoriza a las empresas de trabajo temporal. Podrán producirse situaciones en las que la relación jurídica entre la empresa comitente y la cooperativa, no serán incardinables en el concepto que, de la contrata del art. 42 TRLET, ha quedado delimitado en la doctrina jurisprudencial: organización empresarial y puesta a disposición del comitente de tal organización. Ahora bien, aún no pudiendo calificarse de contrata una prestación de servicios a través de la cooperativa la situación creada no es subsumible en la cesión ilegal de trabajadores del art. 43 TRLET, sino en la genérica figura del fraude de ley ex art. 6.4 del Código civil, calificación que permitirá llegar a conclusiones parecidas mas no idénticas a las derivadas del precepto estatutario.

Por otra parte, para calificar como fraudulenta la contratación, no puede olvidarse que el objeto de la cooperativa es 'proporcionar a sus socios puestos de trabajo mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros' (art. 80 de la Ley 27/1999 de 16 de julio). Este dato ha de influir de manera decisiva en la calificación del contrato de arrendamiento de servicios entre comitente y cooperativa, y deberá ser determinante de un menor rigor en el enjuiciamiento, de modo similar al que viene siendo usual en la califi- ESTUDIOS 236 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 11 En contra RAMÕREZMARTÕNEZ, J.M. y SALA FRANCO, T.

'Contratas y subcontratas de obras y servicios y cesiÛn ilegal de trabajadores', en AA.VV. 'DescentralizaciÛn productiva y protecciÛn del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno', Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p·g 117. Para estos autores la caracterizaciÛn de la contrata responder· siempre a la presencia o ausencia de los elementos que identifican a la primera , siendo irrelevante el que la figura interpuesta sea persona fÌsica o jurÌdica, sociedad de capital, sociedad cooperativa o anÛnima laboral, uniÛn temporal de empresas, agrupaciÛn de interÈs econÛmico o una fundaciÛn.

cación de la puesta a disposición en las empresas de limpieza o de vigilancia, en las que son pocos los elementos aportados que exceden de la mera aportación de trabajadores.

Eludir las limitaciones legales en la utilización de los servicios de las empresas de trabajo temporal puede ser una de las tentaciones más sugestivas en la utilización abusiva de los servicios de las cooperativas de trabajo asociado. A partir de la Ley 29/1999 de 16 de julio, que dio nueva redacción al art. 11 de la Ley 14/1994, reguladora de las empresas de trabajo temporal, los trabajadores en misión tienen derecho, durante los períodos de prestación de servicios en las empresas usuarias a percibir, como mínimo, la retribución establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo. Eludir los salarios y demás condiciones de trabajo del convenio aplicable en la empresa comitente será igualmente un fin reprobable. Como señalaba la Sentencia del T.S. de 21 de marzo de 1997 (Ar. 2612), 'lo que se pretende normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador'. En consecuencia, puede ser criterio fuertemente indiciarlo de la existencia de utilización fraudulenta de los servicios de la cooperativa de trabajo asociado, el hecho de que lo socios que los realizan acaben percibiendo retribuciones inferiores a los salarios del convenio aplicable en la empresa servida.

Pero, a contrario sensu, si tales retribuciones son iguales o superiores, lo que se habrá contratado será un plus de eficacia que no hay razón para vetar.

Recientemente, el TS, ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto de servicios de una cooperativa que prestaba servicios a una empresa de matadero de aves, en Sentencia de 17 de diciembre de 2001 (Recurso 244/2001) y, tras enjuiciar las circunstancias del caso, de las que no se desprendía la existencia de contratación abusiva añadía que 'cierto es que, con matices diferenciales en los elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio. Pero tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios'.

En definitiva la prestación de servicios a través de este tipo de cooperativas, goza de una presunción de legalidad más intensa que la que acompaña a todo negocio jurídico. No es suficiente para estimar que existe una situación fraudulenta el hecho de que la aportación de elementos a la contrata sea simple o de escasa relevancia. Por el contrario, sí puede ser un fuerte indicio de la existencia de actuación en fraude de ley el que los socios trabajadores disfruten de peores condiciones que las que corresponde a los de la empresa servida.

Acreditada la existencia de actuación en fraude de Ley, ya hemos descartado la aplicación del art. 43 TRLET, al ser la relación cooperativa socio, de naturaleza societaria y no laboral. Los efectos serán los establecidos en el art. 6.4 del Código civil: el acto fraudulento no impedirá la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. En consecuencia deberán aplicarse a los socios las condiciones de trabajo del convenio colectivo de la empresa comitente. De ello responderán solidariamente los coautores del acto fraudulento, empresa comitente y cooperativa.

La posibilidad de exigir el socio cooperativista la integración en la plantilla de la empresa comitente dependerá de que los servicios se hayan prestado de forma en que sean incardinables en el concepto de relación laboral establecido en el art. 1 del TRLET.

De concurrir las notas de ajeneidad, dependencia, y organización del comitente, éste tendrá la consideración de empleador y el socio podrá exigirle el reconocimiento legal de esta situación y el cumplimiento de las LUIS RAMoN MARTÕNEZ GARRIDO 237 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38 obligaciones que de ella se deriven. Solución similar a la que se produce cuando un trabajador contrata sus servicios como autónomo para un empleador y la relación resulta incardinable en el concepto de relación laboral.

No se trata de cesión ilegal de trabajadores -nadie se cede a sí mismo- sino de un contrato de trabajo encubierto que, despojado de la cobertura ha de surtir los efectos que le son propios.