Contrataciones públicas socialmente responsables

AutorJaime A. Villacreses Valle
Páginas345-360

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Sabemos que la contratación pública desempeña un papel clave en las actividades de los Estados, ya que sirve como medio de desarrollo de estos, de las empresas y también de las personas que hacen realidad que dicha contratación se materialice (trabajadores de las empresas contratistas) y que también son el objetivo final de ella ya que se deben satisfacer las necesidades de los ciudadanos. En este sentido, la contratación pública permite un crecimiento de la sociedad de manera inteligente, sostenible e integradora, garantizando al mismo tiempo un uso eficiente de los recursos públicos.

La contratación pública tiene como objeto la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consul-toría, al menor costo, con la mejor tecnología y con la mejor calidad posible, contratación que la realizará un órgano que pertenezca al sector público1.

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Es importante también señalar que, a través de los contratos públicos, el Estado persigue alcanzar sus finalidades y cometidos, entre ellos el de satisfacer, de marea eficiente, las necesidades de los ciudadanos y dar una respuesta a los problemas sociales.

Ergo, la contratación pública no es un fin en sí misma, ni tiene por objeto satisfacer solo la necesidad de la entidad contratante y del contratista; ni tampoco sirve solo como un medio para la obtención de bienes, obras o servicios en las mejores condiciones para la Administración, sino que también, a través de esta, los Estados tienen una herramienta jurídica para el cumplimiento de sus fines y valores fundamentales, tales como la cohesión social, redistribución de la riqueza, inclusión a las personas con discapacidad, oportunidades de empleo, luchas contra la discriminación laboral, igualdad y justicia, problemas que ya han sido analizados por la Unión Europea, ante lo cual han empezado a debatir y emitir directrices para lograr una contratación pública socialmente responsable.

En principio, la implementación de este tipo de contratación pública recibió algunas críticas basadas en que carecían de legalidad, criterios que con lo que se expondrá en este trabajo quedarán sin sustento, ya que es imprescindible que las Administraciones públicas utilicen sus contratos como instrumentos eficaces de lucha contra la exclusión social, generación de empleos de calidad, impulso de igualdad entre hombres y mujeres, entre otros.

En esta sección, se pretende explicar el origen del debate de realizar contrataciones públicas socialmente responsables, exponer el marco jurídico aplicable de manera general, analizar para qué sirven, explicar cómo las entidades contratantes pueden implementarlas, reflexionar sobre las posibles ventajas y riesgos tanto para la Administración como para las empresas y también para las personas.

En fin, se quiere esbozar algunas ideas con las que el Estado, a través de la Administración pública, tiene una herramienta para el cumplimento de sus deberes sociales para con los ciudadanos, que son los dueños del poder y tienen necesidades que deben ser satisfechas.

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1. ¿Qué se entiende por contratación pública socialmente responsable? Origen, definición, base legal El cómo, el por qué y el para qué

La consagración internacional de las cláusulas sociales en las contrataciones públicas no es de reciente data, como se pudiera creer, sino que fue alcanzada con el Convenio n.º 94 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), denominado Convenio Relativo a las Cláusulas de Trabajo en los Contratos Celebrados por las Autoridades Públicas, mismo que fue aprobado en el año de 1949, con el objetivo de impedir que se celebren contratos administrativos que impliquen el empleo de trabajadores —para la construcción de obras públicas, adquisición de bienes o prestación de servicios— en condiciones inferiores a un nivel aceptable de protección social y, además, para motivar a establecer niveles altos de protección para que la Administración pública actúe como un ejemplo de empleador2.

El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado el 25 de marzo de 1957, en su artículo 2 establece, entre otras cosas, que la Comunidad tendrá por misión promover un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros.

En cumplimiento con aquello, se puede apreciar que el origen del debate de la contratación pública socialmente responsable provino de la Unión Europea, también con la expedición del Libro Verde de la Contratación Pública: Reflexiones para el Futuro, mediante la comunicación adoptada por la Comisión el 27 de noviembre de 1996, donde se expusieron los argumentos para incorporar este tipo de contratación pública en las prácticas administrativas de los Estados miembros. Entre ellos, de manera resumida, el Libro Verde de la Contratación Pública, en el punto V, referente a la contratación pública y aspectos sociales, estableció por ejemplo las siguientes directrices:

– Que la política social de la Unión Europea debe velar por un elevado nivel de empleo y protección social, libre circulación de trabajadores, igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, refuerzo de la cohesión económica y social, mejora de las condiciones de trabajo, elevar el nivel de protección de salud, fomento de la educación y capacitación de calidad y la inclusión de las personas con discapacidad.

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– Para lograr lo anteriormente mencionado, las entidades contratantes deben aplicar aspectos de política social al momento de adjudicar los contratos, ya que los parámetros para que se dé la contratación pública pueden servir como medio para orientar la actuación de los operadores económicos. Es decir, a través de un contrato público, la entidad contratante puede exigir al contratista el cumplimiento de la normativa laboral vigente.

– Se pueden excluir de los contratos administrativos a empresas que hayan sido sancionadas o condenadas por infracciones o delitos relativos a la moralidad profesional y laboral, es decir, violación a la normativa encaminada a fomentar objetivos sociales.

– Se puede imponer como condición que en la ejecución de los contratos administrativos se debe respetar toda normativa de carácter social, de manera especial, la encaminada a fomentar el empleo de mujeres y hombres en igualdad de condiciones y la protección de categorías desfavorecidas. Es importante que se asegure una transparencia adecuada en este tipo de condiciones en los anuncios de licitación o en los pliegos de condiciones.

– Las entidades contratantes pueden incluir en los criterios de adjudicación preferencias de carácter social, ya que las preocupaciones de orden social en la práctica no son tomadas en cuenta, sino que solo se fijan en la capacidad económica, financiera, técnica con respecto al objeto del contrato.

– Se establece que la contratación pública es una herramienta válida para que los Estados respondan y cumplan con objetivos de política social, siempre y cuando se actúe con transparencia y se garantice una competencia leal.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) también ha aportado criterios para entender a las contrataciones públicas socialmente responsables, especialmente con la Comunicación de la Comisión Europea en el año 2001, mediante la cual se pretendió clarificar el abanico de posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico comunitario vigente para integrar aspectos sociales en los contratos públicos3.

Con ello, comenzaron acciones como la emisión de las directivas 2004/17/ EC y 2004/18/EC por parte del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, que contienen normas sobre contratación pública. Posteriormente, existieron reformas como la Directiva de Contratación Pública 2014/24/UE, misma que en su considerando segundo señala que la contratación pública des-

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empeña un papel clave en la Estrategia de Europa 2020, ya que es un instrumento que busca conseguir que el mercado tenga un crecimiento inteligente, sostenible, integrador, y al mismo tiempo garantiza la eficiencia del gasto público, facilita en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (pymes) en la contratación pública y permite que las contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo a los objetivos sociales comunes.

A partir de la publicación de dichas directivas, las Administraciones de los Estados miembros han ido implementando de manera progresiva las políticas, normativas y prácticas administrativas que permitan concretar a las contrataciones públicas socialmente responsables.

Por ejemplo, en España con el Real Decreto Legislativo 3/2011 se aprobó la Ley de Contratos del Sector Público, que habilita legalmente la introducción de cláusulas y criterios sociales en la Contratación Pública española.

La Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea (2011), en el documento Adquisiciones Sociales: Una Guía para Considerar Aspectos Sociales en las Contrataciones Públicas definió las contrataciones públicas socialmente responsables como...

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