La contratación electrónica como contratación a distancia
| Autor | Andrés Íñigo Fuster |
| Cargo | Abogado |
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EL CONTRATO ELECTRÓNICO COMO CONTRATO A DISTANCIA
1.1. La contratación electrónica como contratación a distancia
A la hora de abordar estas páginas, debemos partir de una premisa fundamental: el comercio electrónico es una de las diversas modalidades que puede revestir la contratación a distancia1 y, sin duda, aquella que más proyección de futuro muestra, dada la incesante innovación tecnológica. Así, entendiendo por contratos a distancia como aquellos celebrados sin la presencia física simultánea de las partes, en los que la oferta y aceptación se realizan de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia2 y dentro de un sistema organizado por el vendedor, es evidente la incardinación de los contratos electrónicos dentro de los mismos3.
Ello se observa si analizamos el propio concepto dado por la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, en cuyo Anexo letra h) define el «contrato celebrado por vía electrónica» o «contrato electrónico», como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de comunicaciones», considerándose en la letra a) del propio Anexo como uno de los «servicios de la sociedad de la información»4.
En el sentido apuntado, han sido diversos los intentos doctri-nales de dar un concepto de contrato electrónico que tenga en cuenta expresamente las características de las definiciones legales de los contratos a distancia. Así, M. P. Perales Viscasillas5, en relación con lo establecido en la Directiva 97/7/CE, dispone que «son contratos celebrados por medios electrónicos o telemáticos, no importando si las partes están o no en comunicación directa», y adaptándola a la antigua redacción del artículo 38 LOCM6 los define como «los contratos celebrados sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por medios electrónicos o telemáticos»7.
Así las cosas, debemos plantearnos cuál es el régimen jurídico aplicable en la actualidad, máxime tras un año como el 2002, en el cual se han dictado las dos normas fundamentales que pueden y deben regir la materia que nos ocupa, tales como la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), y la Ley 47/2002, de 19 de diciembre de modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM)8, sin perjuicio de la existencia de otras normas aplicables9.
En primer lugar, y con carácter previo a analizar la nueva configuración jurídica de la materia que nos ocupa en la actualidad, debemos realizar una crítica a la solución adoptada por el Legislador por cuanto las alternativas legislativas a la solución adoptada (dispersión normativa, que contribuye a la inseguridad jurídica), podrían haber contribuido a crear la confianza necesaria en la contratación electrónica, y que constituye uno de los objetivos trascendentales a tenor de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio10. Así, la primera alternativa posible, a nuestro juicio, podía haber estribado en la ubicación dentro de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de la normativa relativa a los contratos electrónicos; no obstante, dado que, inicialmente, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se dictó para salvaguardar los intereses de los consumidores y la normativa relativa a la contratación a distancia excede de dicho ámbito subjetivo11, consideramos que hubiera sido oportuno crear un Código completo relativo a la contratación electrónica, que regulase los aspectos generales aplicables a cualesquiera de dichos contratos con independencia de la materia, dejando para Leyes especiales aquellos ámbitos que el legislador considerase necesitados de una regulación especial, como la contratación electrónica de servicios financieros, lo cual hubiera implicado recoger en un mismo cuerpo las disposiciones de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista aplicables, completándolas con la regulación específica de la contratación electrónica, contenida hoy en la Ley 34/2002.
Sentado lo anterior, consideramos necesario señalar que el presente trabajo tiene como misión fundamental intentar exponer el régimen jurídico de la contratación electrónica, coordinando lo dispuesto en las dos normas fundamentales citadas12, en aras a concretar dos aspectos, a nuestro juicio fundamentales, tales como el deber de información, con evidente incidencia en la perfección del contrato, y el derecho de desistimiento del destinatario de los bienes y servicios.
Asimismo, con carácter previo y sin perjuicio de lo que se desarrolle en el presente trabajo en relación a la coordinación de dicha normativa, con anterioridad a analizar las obligaciones impuestas legalmente, debemos partir de las referencias a los servicios de la sociedad de la información y al comercio electrónico contenidas en la propia Ley de Ordenación del Comercio Minorista, tras la Ley 47/2002, apartados 5 a 8, del artículo 3813. Así, en primer lugar, parte de exceptuar en dicho ámbito lo establecido en el artículo 37.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (sistema de autorización previa), exclusión que trae su origen en la propia realidad del comercio electrónico, en el cual el principio de libertad de prestación de servicios constituye su piedra angular, y todo sistema de autorización previa puede considerarse limitativo del mismo14. Especialmente destaca la delimitación de la normativa aplicable a la contratación electrónica (e-commerce), a la cual se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, lo cual no obsta, tal y como mantenemos en el presente trabajo a una aplicación supletoria y coordinada con lo establecido en la Ley 34/2002, siempre que no contradiga lo dispuesto en la misma, lo cual no es sino un reconocimiento del carácter especial de esta última, y consolidación del mandato contenido en el propio artículo 23 LSSI, en cuyo apartado primero, párrafo segundo, se dispone que «los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial».
1.2. Supuestos excluidos de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista
No obstante todo lo establecido con anterioridad, y en aras a delimitar los supuestos de contratación electrónica a los cuales será de aplicación lo establecido en la misma, tras la Ley 47/2002, debemos señalar la existencia de una serie de supuestos expresamente excluidos, total o parcialmente, del régimen previsto en la LOCM, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3815, así como en la Disposición Adicional Primera16 de la propia Ley.
En primer lugar, destacar que tras la Ley 47/2002 se suprime la limitada expresión de «venta mediante máquinas automáticas» por la más amplia de «ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados»17, modificación que además de reflejar literalmente el tenor de la Directiva 97/7/CE, resulta muy esclarecedora, ya que existía cierta confusión sobre la cabida que dentro del término «venta a distancia» tenía la venta mediante máquinas automáticas; por venta mediante distribuidor automático se entiende habitualmente la venta o distribución de productos que se ponen a disposición del consumidor para que éste los adquiera accionando un mecanismo automático y previo pago del importe del bien»18. Por «locales comerciales automatizados», debemos entender aquellos en los que los productos se ponen a disposición del comprador mediante mecanismos automatizados19, si bien consideramos innecesaria una referencia expresa a los mismos, en tanto en cuanto, implican la utilización de distribuidores automáticos, toda vez que las diferencias entre tal mecanismo de contratación y el seguido en la contratación electrónica son evidentes, reuniendo los contratos electrónicos los caracteres propios de la contratación a distancia.
En segundo lugar, tras la Ley 47/2002, también se ha suprimido la referencia a los «productos realizados a medida»20, motivo por el cual a partir de su entrada en vigor, la contratación electrónica que tenga por objeto cualquiera de estos queda sujeta a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, si bien con las especialidades contenidas en la misma (ámbito al que con posterioridad nos referiremos, en tanto que incluido dentro de las excepciones al derecho de desistimiento del artículo 45).
Asimismo, en la Reforma se suprime la exención total relativa a los «contratos de suministros de productos alimenticios, de bebidas o de otros artículos de hogar no duraderos y de consumo corriente», si bien articula en el apartado 4 del artículo 38, un sistema de exenciones parciales, entre las que se encuentran «los contratos de suministro de productos alimenticios, de bebidas o de otros bienes del hogar de consumo corriente suministrados en el domicilio del consumidor, en su residencia o en su lugar de trabajo por distribuidores que realicen visitas frecuentes y regulares», redacción acorde con el contenido de la Directiva 97/7/CE, de modo que al igual que ésta «parece considerar determinadas ventas a domicilio o fuera de establecimiento sobre alimentos, bebidas o bienes de consumo corriente en el hogar como ventas a distancia, cuando en realidad no lo son (puesto que hay presencia física simultánea de vendedor y comprador, o de sus representantes, y no se utilizan medios de comunicación a distancia para la perfección del contrato), para someterlas a algunas normas secundarias de la misma de difícil aplicación, y que se encuentran ya cumplimentadas por otros preceptos de nuestro Ordenamiento»21. En los supuestos...
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