La contratación en el ámbito de las nuevas tecnologías
| Autor | Antoni Martín, Francisco de Quinto Zumárraga |
6.1. El estado de la cuestión
El imparable incremento de las TIC?s en la vida económica y jurídica de los últimos tiempos, así como su proyección hacia el futuro, ha propiciado la aparición de nuevas circunstancias y posibilidades en dos órdenes diferentes de fenómenos:
-
En primer lugar ha facilitado la formalización de contratos en el entorno de Internet en donde la desubicación geográfica y temporal complica, o puede complicar, lo que de siempre se ha llamado las condiciones generales de contratación. Por poner un ejemplo extremo Vd. puede formalizar hoy un contrato de compra-venta con un japonés residente en Osaka y para empezar la concreción de las circunstancias y condiciones se complica:
? ¿Dónde estamos reunidos para contratar?
? ¿Siendo que día? Puesto que puede darse la circunstancia de que no sólo varíe la hora (seguro) sino que también varíe la fecha (posible).
? ¿Qué normativa aplicaremos, la japonesa o la española?
? ¿A qué órgano judicial recurrimos en caso de controversia con respecto al contenido y ejecución del contrato?
? ¿Qué prueba documental soportará la existencia y condiciones del contrato?
Estas son algunas de las cuestiones que debemos resolver. Se argumentará que estas circunstancias ya se dan desde siempre en algunos mercados, por ejemplo en los mercados continuos bursátiles, pero también es cierto que se trata hasta ahora de mercados muy formalizados en donde las partes intervinientes están fuertemente reguladas por normativas pactadas y muy similares. Estas circunstancias todavía no se dan, por desgracia en la mayoría de las transacciones en el entorno de la Red que se mueven en un entorno ?cuasi? experimental.
-
En segundo lugar la irrupción de las TIC?s ha propiciado la aparición de nuevos servicios y actividades y ha provocado la posibilidad de realizar actividades tradicionales, como la publicidad, bajo una nueva perspectiva. Cuando todo ello se cruza con la variante de la Privacidad y su asimétrica regulación en función de los bloques geo/políticos, la problemática resultante se complica, siendo el fenómeno más conocido y más agitado como estandarte por partidiarios y detractores o el conocido como SPAM, o mensaje publicitario no solicitado, que está levantando una complicada y agria problemática principalmente en el ámbito de la Unión Europea con ocasión del proceso regulador de las condiciones de contratación y de prestación de servicios en la nueva Sociedad de la Información.
Una vez más en este campo del Derecho nos volvemos a encontrar con el diferente posicionamiento frente al problema y a las posibles soluciones desde la óptica europea y la americana, con el eslabón débil del Reino Unido que resulta ser a la fuerza, la intersección de los dos sistemas tan diferenciados.
Hoy en día en la Unión Europea y por lo que atañe a España estamos trabajando con tres textos legales de diferente rango y en diferente fase de resolución:
-
LA DIRECTIVA EUROPEA 31/2000 de 8 de junio, que obligará a la transposición de las legislaciones nacionales en un plazo máximo de 18 meses (ello quiere decir hasta el 17 de enero de 2002 por fecha de publicación).
-
EL REAL DECRETO 1906/99 por el que se regula la CONTRATACIÓN TELEFÓNICA O ELECTRÓNICA, con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3. de la Ley 7/1998 de 13 de abril, de condiciones generales de contratación, que entró en vigor a partir del 29 de febrero de 2000. A destacar que se trata de una norma anterior a la publicación de la Directiva Europea.
-
Por último LEY DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL COMERCIO ELECTRÓNICO (Ley 34/2002, B.O.E. de 12 de julio de 2002), conocida como LSSI que ha padecido un largo y tortuoso proceso de elaboración y aprobación, como tendremos ocasión de exponer más adelante.
6.2. La normativa europea: directiva 2000/31/C.E., de 8 de junio de 2000
Es la directiva que regula determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Es habitualmente conocida como la DIRECTIVA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO.
Hay que destacar la premura de la Comisión y del Parlamento europeos en promulgar una norma de este tipo, conscientes sin duda, como se explicitó en el Consejo de Lisboa de marzo de 2000, de la conveniencia y urgencia de disponer de un marco legal común para el comercio electrónico, como respuesta a las reticencias por parte de los consumidores y empresas europeas, frente a sus homólogos de los Estados Unidos, respecto a la seguridad y transparencia de las prácticas comerciales en la Red, como primera piedra de un marco común ágil y posibilista que busca la armonización de las leyes de los diferentes estados miembros de la U.E. en un plazo relativamente breve (18 meses).
En términos generales la directiva es aplicable a todas las actividades comerciales en la red, con y sin remuneración: venta de mercancías, oferta de información, comunicaciones comerciales, servicios de búsqueda y recopilación de datos, vídeo a la carta, mercadotecnia directa y servicios de acceso a Internet. La norma también señala algunas actividades que son excluidas de su ámbito por razones especiales, como detallaremos más adelante.
El texto de la directiva fija el lugar de ubicación de un negocio: ?Allí donde se desarrolla la actividad económica del prestador de servicios? independientemente de donde se encuentre el proveedor de acceso o la tecnología, a efectos de adjudicar ?la competencia país? en caso de conflicto.
Otra novedad consiste en la inclusión de las competencias de las PROFESIONES REGULADAS sin menoscabo de las regulaciones específicas de cada una de ellas en cada uno de los estados miembros.
También es importante destacar la apuesta clara y decidida por la RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS, mediante la elaboración de CÓDIGOS DE CONDUCTA capaces de facilitar la autorregulación, o bien mediante el establecimiento de SELLOS DE CALIDAD que funcionarían a modo de ?las banderas azules? en una playa, indicando así que la empresa que dispone del ?sello? ofrece garantías.
La norma europea continúa con la práctica de introducir a modo de vocabulario de DEFINICIONES, en donde se precisan los conceptos jurídicos que se entienden detrás de los términos técnicos. Por su prácticamente total coincidencia con el mismo vocabulario y definiciones que incorpora el texto del proyecto de ley español tal como hoy lo conocemos, nos reservaremos para su exposición en el próximo apartado.
La eurodiputada del PP Ana Palacio hoy Ministra de Asuntos Exteriores y que fue ponente de la Directiva que comentamos manifiesta; ?Hay fragilidades enormes en la red? explica que la directiva sobre comercio electrónico, plantea unos principios generales, pero no resuelve los problemas. ?Las fragilidades en la red son enormes, y en Europa no confiamos en ella por la falta de tangibilidad de los actores que operan en Internet?. Cuenta una anécdota para ilustrarlo: ?Un compañero me decía hace días que nunca introduciría su tarjeta de crédito en la red. Yo le contestaba que un camarero también puede sacar una copia de su número, y replicaba: ?Sí, pero a un camarero le puedo coger por las solapas?. Palacio considera que la directiva marca un hito en la mentalidad europea porque permitirá, sobre todo a las pequeñas y medianas empresas, ?sentirse en Europa como en casa, y al consumidor moverse con completa seguridad?, según declaraciones hechas a Lucía Enguiba Mayo y publicadas en El País de 18 de mayo de 2000.
6.3. La regulación del comercio electrónico en España
Tres son los elementos sobre los que se está configurando el Derecho Sustantivo español sobre la materia:
El primero es una norma de rango menor vigente desde el 29 de febrero de 2000, el Real
Decreto 1906/99 por el que se regula la CONTRATACION TELEFONICA O ELECTRONICA.
El segundo en el tiempo es la Directiva Comunitaria 31/2000 de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico), que ha sido objeto de descripción comentado en el apartado anterior.
El tercero es la Ley de de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio
Electrónico (LSSI).
6.4. El Real Decreto 1906/99 por el que se regula la contratación telefónica o electrónica (B.O.E. 313/1999)
Hoy por hoy es el único texto legislativo sobre la materia, por lo que disfruta de una especial relevancia a pesar de su menor rango normativo, por aquello de que en el país de los ciegos el tuerto es el rey.
El Art. 1 dispone el ámbito de su aplicación en los siguientes términos; ?El presente Real Decreto se aplicará a los contratos a distancia, o sin presencia física simultánea de los contratantes, realizados por vía telefónica, electrónica o telemática, que contengan condiciones generales de la contratación, entendiendo por tales las definidas por la Ley 7/1998, de 13 de abril, y se entiende sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes en materia de firma electrónica contenidas en el Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de diciembre?.
Se excluyen de su ámbito material los siguientes tipos de contratos (por su naturaleza): los administrativos, laborales, de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares, los sucesorios y los relativos a servicios financieros de inversión, seguro y reaseguro.
En el último apartado (4) del art. 1 se dispone que las normas contenidas en este R.D. son de aplicación siempre que la adhesión a las condiciones generales se haya efectuado en España, con independencia de la ley aplicable al contrato.
El DEBER DE INFORMACIÓN PREVIA a la celebración del contrato, se regula en el Art. 2 fijándose un plazo mínimo de 3 días para que el predisponente (vendedor) facilite al adherente (comprador) información sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato de modo veraz y completo y remitirle el...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba