Contrarreforma penal (el annus horribilis de 2003) y el anteproyecto de reforma del código penal de 2006>
| Autor | José Miguel Zugaldía Espinar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 1347-1382 |
Page 1347
I
Se ha repetido hasta la saciedad que el Código Penal de un país es su Constitución en negativo. Este hecho aparece corroborado en España por el dato de que la historia de nuestros Códigos Penales marcha paralela a los grandes hitos de nuestra historia política y constitucional (Código Penal de 1882 y Constitución de Cádiz de 1812; Código Penal de 1848 y Constitución de 1845 en periodo reaccionario del general Narváez; Código Penal de 1970 y Constitución de 1869 tras la insurrección liberal de 1968; Código Penal de 1928 y Dictadura del general Primo de Rivera; Código Penal de 1932 y II.ª República Española y Código Penal de 1944/73 y Dictadura del general Franco. Este paralelismo entre Códigos Penales y Constituciones parece quebrar en la etapa de la transición del franquismo al actual sistema constitucional ya que la Constitución española de 1978 no da lugar a un nuevo Código Penal hasta cerca de veinte años después (1995). Sin embargo, dicha quiebra es más aparente que real ya que el grueso de la adaptación de la legislación penal del franquismo al sistema democrático se llevó a cabo a través de las reformas que propiciaron los Pactos de la Moncloa (antes de la entrada en vigor de la Constitución, durante el bienio 76-78) y a través de la macro- reforma post-constitucional de 1983; ello explica, por lo demás, que desde 1978 hasta 1995 el Tribunal Constitucional no declarara contrario a la Constitución ni un solo artículo del Código Penal de 1944/731.
Precisamente por ello, el Código Penal de 1995 fue recibido por la comunidad científica con división de opiniones. Desde luego, el Código Penal arrancó cerradas ovaciones en sectores próximos al partido en el gobierno; sin embargo, otros autores, entre los que me encuentro, adoptamos frente a él postura crítica, sobre Page 1348 todo por lo decepcionante que resultaba habida cuenta lo que esperábamos de él -máxime después de lo que dejó entrever el Proyecto de Código Penal (y sus Enmiendas) de 1980. En efecto, desde sectores oficiales se afirmó con insistencia que «el nuevo Código Penal español de 1995, el Código Penal de la Democracia, era necesario para adecuar nuestro sistema penal a la Constitución española de 1978». Pues bien, contrariamente, sostuve entonces que era meritorio que en una sola frase se pudieran contener tantas inexactitudes y que más bien al Código Penal de 1995 se le podría considerar como «el Código Penal de las tres mentiras». Primera. No era necesario para adecuar nuestra legislación penal a la CE de 1978: baste recordar el poco trabajo que el Código Penal de 1944/73 le dio al Tribunal Constitucional; Segunda. No era el Código Penal de la democracia, porque en democracia habíamos vivido diecisiete años sin que la legislación penal hubiera supuesto para ello un serio obstáculo (es más, el CP-73 sirvió para reprimir adecuadamente los brotes de las actitudes más antidemocráticas); Tercera. El Código Penal de 1995 no era nuevo: a) porque no asumía ninguna línea político-criminal moderna en ámbitos tan elementales como el de la despenalización o el de la renuncia drástica a la pena privativa de libertad; b) porque operaba totalmente de espaldas a la realidad criminológica española cerrando los ojos ante problemas sociales de gran magnitud (así, por ejemplo, la prisión aparecía como la respuesta prioritaria al problema de las drogodependencias); c) porque carecía totalmente de una «teoría de la pena», cuestión básica en un Código Penal y extraordinariamente rica en problemas constitucionales que no se vieron o no se quisieron (colocándose así el CP-95 muy por detrás de lo que ya era jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo)2. En resumen, creo que en 1995 perdimos la ocasión de dotarnos de un Código Penal auténticamente nuevo que no resistiera una comparación con el que se derogaba y que pudiera proyectarse, sin complejos, hacia el siglo XXI.
II
Sin embargo, ahora que nuestro Código Penal ha cumplido diez años, tengo que reconocer lo acertado del dicho popular según el cual «otro vendrá que bueno me hará» o de la Ley de Murphy según la cual «cuando parece que ya nada pede ir peor, empeorará». Y es que el Código Penal de 1995, que desde su promulgación ha sido objeto de 17 reformas (una cada seis meses), ha sufrido un notable empeoramiento a lo largo del «annus horribilis» de 2003 debido a las reformas que se han operado a través de las Leyes Orgánicas 7, 11 y 15 2003. Una reformas que surgieron rodeadas de la polémica «política» (porque surgen al margen del Pacto de Estado por la Justicia); de la polémica «judicial» (porque el Consejo General del Poder Judicial las informó favorablemente por estrechísimos márgenes de votos, calificándolas la minoría «progresista» de «autoritarias, defensistas y preconstitucionales») y de la polémica «doctrinal» (porque, como muestra baste un botón, el Page 1349 Grupo de Estudios de Política Criminal consideró que constituían un endurecimiento del sistema de penas y de ejecución contrario a los principios constitucionales que deben inspirar la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho). Desde luego, las reformas a las que me refiero rezuman un espíritu de auténtica «contrarreforma», tienen un cierto aire de «antiguas» (por recuperar el sabor añejo de lo peor de nuestro pasado, como ocurre con la reaparición de la multirreincidencia y la conversión de la reiteración de faltas en delitos) y una alta dosis de populismo (por intentar trasmitir un mensaje engañoso a la ciudadanía de solución de problemas sociales por la vía del Derecho Penal).
En particular, y en mi opinión, las reformas del Código Penal que se llevaron a cabo a lo largo del año 2003 resultan criticables: 1. Porque operan al margen del concepto de lo que es la ley; 2. Porque olvidan las más elementales técnicas legislativas; 3. Porque interpretan mal algunos principios fundamentales del Derecho Penal (como el de seguridad jurídica); 4. Porque se apartan de otros principios fundamentales del Derecho Penal (como es el principio de culpabilidad); 5. Porque ponen de manifiesto que el legislador no entiende algo tan básico como es el sistema de doble vía, esto es, la distinción entre penas y medidas de seguridad; 6. Porque no son propias de un Estado Social; 7. Porque no son propias de un Estado de Derecho; 8. Porque dan la espalda a la moderna política criminal; y 9. Porque introducen una quiebra fundamental en nuestro sistema penitenciario. A lo largo de este trabajo me referiré brevemente a todas estas cuestiones.
1
Olvidando que una ley es una disposición normativa de carácter general, el legislador ha acometido iniciativas legislativas específicas o «ad hoc» al tipificar (innecesariamente, en mi opinión) en los arts. 506 bis y 521 bis la convocatoria ilegal de consultas populares con la finalidad frenar el referéndum sobre el «Plan Ibarreche». No debería tener el legislador muy buena conciencia de lo que estaba haciendo, cuando la LO. 20/2003, contra la regla general, y sorprendentemente, carece de Exposición de Motivos. Con buen criterio, ambos preceptos fueron derogados por LO. 2/2005, de 22 de junio.
2
Olvidando como se hace una ley, el legislador ha hecho alarde de una pésima técnica legislativa que se manifiesta en un cúmulo de dislates que podrían dar lugar a un artículo de humor sobre la «antología del disparate» en las reformas penales. Así, y a modo de ejemplo, puede apuntarse:
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Se promulgan preceptos que después se derogan por error. Así ha ocurrido con los arts. 234 y 244 CP, ya que la LO. 15/2003 los redujo a un único párrafo en el que se omitió toda referencia a la conversión en delito de la reiteración de faltas. Es de suponer que materialmente se trata de dos errores y que el legislador solo pretendía adecuar a euros la cuantía que permite distinguir los delitos Page 1350 de las faltas contra la propiedad. Y efectivamente existe una Corrección de Errores en el BOE. de 16 de marzo de 2004. Sin embargo, la vía elegida para salvar el dislate legislativo es posiblemente incorrecta, por lo que es dudoso que los preceptos sobre los que recayó el error estén en la actualidad en vigor.
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Se modifican preceptos para darles exactamente la misma redacción que tenían antes de la reforma. Así ha ocurrido con el art. 147, 2 CP: el precepto fue modificado por la LO. 11/2003 para eliminar del mismo la pena de arresto de fin de semana e introducir la de prisión de tres a seis meses (pena que aún no se preveía en nuestra legislación penal). Como consecuencia de ello, durante algún tiempo resultó obligado imponer penas que no podían imponer conforme al Código Penal. El precepto ha vuelto a ser modificado por la LO. 15/2003 para mantenerlo sorprendentemente inalterado.
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Se introducen en el CP preceptos (como el art. 65, 3) con total desconocimiento de cuestiones dogmáticas básicas (como que el fundamento de los delitos especiales es la ilicitud del hecho, no la culpabilidad del autor; o que los cómplices son también partícipes). De ser un alumno de Parte General, nuestro legislador merecería la calificación de suspenso.
3
El legislador interpreta mal algunos principios fundamentales del Derecho Penal. En efecto, según su Exposición de Motivos, la LO 7/2003 tiene como finalidad, entre otras, la de dar mayor protagonismo al principio de...
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