Capacidad para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Problemas de Derecho Internacional Privado. Una visión comparada España-Canadá
| Autor | José Luis Iriarte Ángel |
| Cargo | Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Pública de Navarra |
| Páginas | 637-676 |
ADC, tomo LXIII, 2010, fasc. II
Capacidad para contraer matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Problemas de Derecho Internacional Privado.
Una visión comparada España-Canadá∗
1
JOSÉ LUIS IRIARTE ÁNGEL
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad Pública de Navarra
RESUMEN
El artículo tiene como objeto abordar un estudio comparado entre Espa-
ña y Canadá de la cuestión de la ley aplicable a la capacidad matrimonial en
los supuestos de matrimonios entre personas del mismo sexo. Ambos Estados
son de los pocos q ue en el Derecho Comparad o admite n el m atrimonio
homosexual, por consiguiente, se pueden ver enfrentados al arduo problema
que se plantea cuando la ley personal de uno o los dos contrayentes que pre-
tenden contraer matrimonio en el foro no admite tal tipo de matrimonio. Ante
esta situación se han propuesto o articulado diversas soluciones que permi-
ten acceder al matrimonio en estas complejas situaciones.
La comparación se ha realizado respecto de Estados con sistemas jurídi-
cos sensiblemente diferentes. Canadá, dejando a salvo la peculiar excepción
de Québec, es un país de Common Law, y por consiguiente, parte de unas
concepciones jurídicas sensiblemente diferentes a las españolas. Esta reali-
dad se aprecia claramente también a la hora de regular las relaciones priva-
das interna cionales, como lo demuestra, por ejempl o, el uso del d omicilio
como conexión para determinar la ley personal de las personas físicas.
1 ∗ Este artículo tiene como origen la estancia de investigación que desarrollé duran-
te el mes de agosto de 2009 en la University of British Columbia en Vancouver, y para la
que disfruté de una beca concedida por el Gobierno de Canadá, dentro del programa
Understanding Canada-Canadian Studies. Quiero manifestar mi más sincero agradeci-
miento por tan generosa concesión.
También quiero poner de relieve mi profunda gratitud al Profesor Bruce MacDougall,
Associate Dean for Graduate Studies and Research de la Facultad de Derecho de la citada
Universidad. Quie n me ayudó con los imprescindibles trámites administrativos previos,
pero sobre todo en el desarrollo de la investigación y que ha tenido la gentileza de leer y
corregir este artículo antes de su publicación.
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Ciertamente, el hecho de que España y Canadá empleen conexiones dife-
rentes para determinar la ley personal motiva que el problema se plantee de
manera parcialmente distinta. La conexión nacionalidad, como manifesta-
ción del principio de sob eranía, ordena la apl icación de un orden amiento
extranjero respecto del estatuto personal de los no nacionales. Por el contra-
rio la conexión domicilio representa mejor la vinculación del individuo con
el entorno en el que vive, es una conexión más real, especialmente en la con-
cepción canadiense, y favorece la coincidencia entre forum y ius.
El artíc ulo se sustenta fundamentalmente en el análisi s de la práctic a
jurisprudencial y admini strativa, por esta razón se centra en los problemas
reales y sus concretas soluciones. Como está elaborado desde la perspectiva
de un autor español se detiene a hacer una introducción en el sistema cana-
diense y en la evolución en el mismo de la figura del matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo.
Como ideas finales concluimos que por las dif erencias inherentes a los
dos ordenamientos el problema se suscita de manera diversa. Una vez más se
ponen de relieve las consecuencias que tiene la dualidad nacionalidad-domi-
cilio a la hora de dete rminar la ley per sonal. La cuestió n se plantea en el
ordenamiento canadiense con menor frecuencia e intensidad que en el espa-
ñol. Pero con independencia de este presupuesto, y salvando las lógicas dife-
rencias, llama la atención que las principales soluciones propuestas, orden
público y referenci a a los derechos y libertades fundamental es de ran go
constitucional, coinciden en ambos sistemas.
PALABRAS CLAVE
Matrimonio entre personas del mismo sexo – capacidad – ley aplicable –
estudio comparado España-Canadá – domicilio – nacionalidad
ABSTRACT
The applicable law to the marital capacity in cases of same-sex mar-
riages is analyzed in t his essay from a comparative approach between the
Spanish and the Canadian legal system. Both of them are part of the minority
group of systems that admit the same-sex marriage and, therefore, that may
be tackled to the problem arised when the personal law of one of the brides
or grooms that pretend t o get married in the for um does not allow such a
homosexual marital rela tionship. Whenever this occurs , several solu tions
have been proposed to avoid the nullity of these legal relationships.
The comparison has been made on two different legal systems. Canada,
apart from the peculiar exception of Quebec, is a Common Law system and,
therefore, is based on a remarkably different legal conception from the Span-
ish one. This statement is clearly shown in the field of the regulation of pri-
vate international relationship, as for example, the choice of the domicile as
the connecting point that determines the personal law of natural persons.
In any case, the use of different connecting points to determine the per-
sonal law by the Spanish (nationality) and Canadian legal systems (domi-
cile) leads to partially different displays of the problem. The connecting point
«nationality», as an expression of the sovereignty principle, may entail the
application of a foreign legal system. On the contrary, the connection «domi-
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cile», captures a major relationship with the social environment, it involves a
more real connection and favours the union forum and ius.
This essay is mainly supported on the analysis of the judicial and admin-
istrative case law and, because of tha t, it is focu sed on real problem s and
specific solutions with a previous introduction to the Canadian system and a
brief approach to the development of the same-sex marriage.
To conclude, it may be stated that by the differences inherent to both sys-
tems, the problem arises in a wide range of contexts. Once again, the conse-
quences of the duality nationality-domicile will be evident when determining
the personal law. This situtat ion arises with less frequency and intensity in
the Canadian legal system than in the Spanish one. However, and overcom-
ing logical differences, it must be pointed out that the proposed solutions are
similar in both systems (public order and reference to the fundamental rights
of constitutional level).
KEYWORDS
Same-sex marriage – marital capacity – applicable law – comparative
study Spain-Canada – domicile – nationality.
SUMARIO: I. Introducción. Planteamiento de la cuestión.–II. Examen de
la práctica española. 1. Precisiones introductorias. 2. Razones que
justifican la aplicación del ordenamiento español. A. El orden público
internacional español. B. La invocación de los principios constituciona-
les en la apreciación del orden público. C. La calificación de la diversi-
dad/identidad de sexo respecto de la institución matrimonial. D. El reen-
vío de retorno. E. La cuestión de la eficacia en el extranjero del matrimonio
entre personas del mismo sexo contraído en España. 3. Otros problemas
conexos. A. La competencia de las autoridades españolas para celebrar
matrimonios. Especial referencia al matrimonio consular. B. La cues-
tión del reconocimi ento de matrimonios entre personas del mismo sexo
celebrados en el extranjero con anterioridad a la Ley 13/2005. C. La inci-
dencia del certificado de capacidad nupcial.–III. Análisis de la proble-
mática desde la perspectiva canadiense. 1 . El matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo en el Derecho canadiense. Antecedentes y régimen
legal. A. Introducción. B. La acción de los tribunales. C. Civil
Marriage Act. 2. La ley aplicable a la capacidad para contraer matrimo-
nio en el Derecho canadiense. A. Precisiones previas. B. La ley del
domicilio como rectora de la capacidad nupcial. 3. Razones que permi-
ten el matrimonio entre personas del mismo sexo en el supuesto de sujetos
domiciliados en países que no admiten tal institución. A. Precisiones
sobre la naturaleza y operatividad de la conexión domicilio. B. El orden
público. C. El respeto a los derechos y libertades y en especial la supre-
sión de cualquier forma de discriminación. D. Inten ded matrimonial
home doctrine. E. Soluciones acordes con la movilidad de las personas
en un mundo global.–IV. Reflexiones finales.
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