La contractualidad aplicada a los negocios jurídicos de emisión de valores y documentos asociados
| Autor | Javier Yañez Evangelista |
| Cargo | Counsel en Uría Menédez. Magistrado especialista CGPJ en mercantil en excedencia |
| Páginas | 1-12 |
El presente trabajo se hace eco de la controversia suscitada en diversas resoluciones judiciales acerca de la naturaleza contractual de los folletos informativos y notas de valores elaborados con ocasión de las ofertas públicas de emisión de valores.
En el contexto de las acciones ejercitadas al amparo de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación, y en relación con aquellas emisiones de participaciones preferentes, acciones u otros valores negociables que han generado una litigiosidad considerable como consecuencia de la evolución de las cotizaciones durante la crisis, algunos juzgados y tribunales se han visto en la tesitura de resolver acciones –principalmente de cesación– en virtud de las cuales se planteaba que la información contenida en el folleto informativo de la emisión –o en su propio resumen– serían condiciones generales de la contratación que se reputaban nulas por abusivas. En algunos supuestos, estas acciones se ejercitaban de forma acumulada a las acciones de ineficacia contractual por vicio del consentimiento de la orden de adquisición de los valores y, en otros casos, como pretensión única, ya sea a través de acciones individuales o colectivas.
El enfoque de la cuestión planteada exige partir de la naturaleza jurídica del folleto de emisión. En cualquier caso, ya adelantamos que, como acertadamente vienen entendiendo nuestros tribunales, la información contenida en el folleto informativo no se puede reputar condición general de la contratación.
Previamente, y por situar adecuadamente el análisis, realizaremos una breve referencia a los requisitos que debe reunir una estipulación para ser considerada condición general de la contratación.
Las condiciones generales de la contratación se encuentran definidas en el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación1 (“lcgc”).
Del citado precepto, y como ha apuntado nuestra jurisprudencia (vid. por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013), resulta que las condiciones generales de la contratación deben reunir los siguientes requisitos:
Contractualidad: debe tratarse de “cláusulas contractuales”, cuya inserción en el contrato no derive del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
La característica esencial de la contractualidad de las condiciones generales se refiere a que han de estar incorporadas físicamente a un contrato, ya sea escrito, ya sea verbal (artículo 5.3 de la lcgc).
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, con independencia de que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes.
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
La característica esencial de la contractualidad de las condiciones generales se sitúa en que han de estar incorporadas físicamente a un contrato, ya sea escrito, ya sea verbal (artículo 5.3 de la lcgc).
A simple vista, y sin entrar en mayores disquisiciones, las cláusulas de los folletos informativos reunirían los requisitos de predisposición, imposición y generalidad. Donde se plantean dudas es en torno al requisito de la “contractualidad”. Ello exigirá analizar si las cláusulas contenidas en el folleto informativo son verdaderas “cláusulas contractuales” susceptibles de ser consideradas condiciones generales de la contratación, lo que dependerá de la conclusión que se alcance acerca de la naturaleza del folleto informativo.
Es importante reseñar que el debate en torno a la naturaleza del folleto informativo es distinto de la controversia en torno a la naturaleza del negocio jurídico de emisión de los valores. En cualquier caso, y desde el punto de vista práctico, la cuestión se ha planteado siempre en relación con el folleto informativo o la nota de valores, nunca respecto del negocio jurídico de emisión. No obstante lo anterior, y para mayor claridad, creemos conveniente aludir previamente a la naturaleza jurídica de la oferta pública de valores negociable, advirtiendo en todo caso que las conclusiones no son trasladables al folleto informativo.
En este punto nos limitaremos a realizar una breve síntesis de las posiciones más relevantes defendidas por nuestra doctrina científica.
Como señala valmaña ochaita, a la hora de abordar la naturaleza jurídica de la oferta pública, los autores se dividen en dos corrientes2. Por un lado, un sector de nuestra doctrina científica defendería lo que podría denominarse una “tesis contractualista”. Según esta tesis, la oferta pública sería una verdadera oferta contractual en sentido técnico-jurídico, de modo que la emisión no sería un mero acto jurídico unilateral sino una verdadera oferta que dará lugar, con su aceptación, a la celebración de un contrato. Defienden esta posición autores tales como alonso espinosa3 o tapia hermida4.
En cualquier caso, debe recordarse que para que una oferta pública pueda considerarse una “oferta” en el sentido técnico-jurídico propio del Derecho de contratos es necesario, como ha señalado la doctrina civilista (i.e. díez picazo5), que en ella concurran los elementos esenciales del futuro contrato, que se formule con la intención de obligarse y que se dirija a las personas con las que se desee contratar6.
Otro grupo de autores, en cambio, entiende que las ofertas públicas son simples invitaciones a contratar o meras preparaciones del contrato futuro (invitatio ad offerendum). De forma que sería el destinatario de la oferta pública quien realiza, a la entidad que coloca sus valores a disposición del público, la oferta de contrato (de compraventa, permuta etc.). Esta es la postura que mantienen, por ejemplo, valmaña ochaita o reyes palá laguna7. Esta última opina que el mayor obstáculo para considerar las ofertas de suscripción y venta de valores como verdaderas ofertas de contrato se encuentra en la utilización de las técnicas de prorrateo para la adjudicación de valores. Asimismo, considera un obstáculo la indeterminación del precio en aquellas ofertas para cuya comercialización se sigue el método de prospección de la demanda (book building)8.
Lo cierto es que, como acertadamente señala de carlos bertrán9, para saber si nos encontramos ante una auténtica oferta de contrato o ante una simple invitatio ad offerendum, será necesario dilucidar si la declaración de voluntad que realiza el autor de la oferta pública contiene todos los elementos necesarios del futuro contrato, de forma que éste pueda concluirse por la mera aceptación de los destinatarios.
Y, es que, en puridad no cabría dar una respuesta unitaria y absoluta sobre la naturaleza jurídica de las ofertas públicas. Si hay algo cierto, es que la operación de oferta pública es compleja y las modalidades de emisión pueden llegar a ser muy diversas.
Precisamente, este planteamiento ha dado lugar a una posición intermedia, defendida por el propio de carlos bertrán10, quien parte del principio general de que para la colocación de emisiones puede emplearse cualquier técnica adecuada a elección del emisor (vid. art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores). De este modo, el oferente puede decidir libremente si desea estructurar su oferta pública como una oferta contractual o como una invitatio ad offerendum.
Esta misma postura la mantiene lópez martínez11 pues, dada la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de libertad de elección del procedimiento de colocación, no es posible definir de forma general la naturaleza jurídica de las opvs y ops en el sentido de determinar si son ofertas contractuales o invitaciones a ofrecer, ya que en cada caso el oferente es libre para estructurar su oferta de un modo u otro, dependiendo de...
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