La continuada -y, a veces, desapercibida- electronificación del derecho de sociedades mercantiles

Autor:Rafael Illescas Ortiz
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil
Páginas:03-56
RESUMEN

La adaptación electrónica del derecho societario se ha producido con más lentitud y más tardíamente que la de la contratación mercantil general, pero está afectando a todos los aspectos referidos a la vida de las sociedades: constitución, contabilidad, ejercicio de los derechos de los socios, etc.

 
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* El presente trabajo se ha realizado en desenvolvimiento del programa de investigación titulado "Análisis del fenómeno de electronificación de los documentos de transporte desde una perspectiva jurídica" financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España, con nº de referencia SEJ2004-02021, en el que el autor aparece como investigador principal.

Palabras clave

Sociedades mercantiles, electronificación, derechos de los socios

I Los escalones de la electronificación societaria

El Derecho de las Sociedades Mercantiles no ha vivido al margen de la creciente ola de electronificación que viene afectando, desde hace ya décadas, al derecho patrimonial en general y al derecho de la contratación mercantil en particular. En cuanto que rama, ciertamente que característica de este último - la significación jurídica de la personalidad jurídica resulta determinante al respecto-, las facilidades y certidumbres que la electrónica ha venido atribuyendo en los últimos años al tráfico mercantil se han ido extendiendo igualmente al ámbito de las sociedades; de manera especial al de las sociedades de capital, anónimas y limitadas.

Tan solo aparentemente, la adaptación electrónica del derecho societario se ha producido con más lentitud y más tardíamente que la de la contratación mercantil general: la electronificación, en efecto, alcanzó de lleno y rápidamente a la gestión de las empresas -desde hace ya cuatro décadas al menos-; más selectivo y tardío, el alcance a la estructuración societaria o corporativa. A ello ha debido de contribuir de modo decisivo la reticencia observada durante un largo periodo inicial de la implantación electrónica por parte del mundo jurídico en general en cuyo seno destacan asesores y funcionarios que intervienen legalmente en la constitución y funcionamiento de las sociedades: no sus socios o propietarios así pues sino prácticos, recaudadores, notarios y registradores mercantiles sin cuya intervención, generalmente combinada, la personalidad jurídica de la sociedad resulta un objetivo de imposible consecución, su funcionamiento orgánico una quimera y su transparencia patrimonial un objetivo solo parcialmente alcanzable. La sumisión de tales operadores a las normas legales que gobiernan su actividad ha hecho prácticamente imposible que hasta que las leyes no han aceptado la electronificación las sociedades no hayan podido beneficiarse de la misma. Además, la convicción multisecular de tales gremios -privados y públicos- en la superioridad natural del papel, la tinta y la autografía -ciertamente que sin gran fundamento científico-, ha retrasado durante lustros las modificaciones legales imprescindibles para su paso a la electrónica. Lo han retrasado incluso Page 4 desavenencias o recelos entre los propios cuerpos de funcionarios. Todo ello ha hecho que hasta fecha muy reciente no haya podido completarse el ciclo de electronificación societaria: las fórmulas legales para la constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa y la electronificación de los derechos del socio -particularmente en la sociedad anónima (SA en adelante) cotizada y por extensión en la SA no cotizada y por supletoriedad, en la sociedad de responsabilidad limitada (SRL en adelante)- han sido hitos positivos alcanzados más en los últimos meses que en los últimos años. Un retraso en la materia, así pues, es detectable sin género de duda 1.

No obstante, he dicho inicialmente que ese retraso de adaptación de las sociedades a la electrónica era tan solo aparente. En efecto, existen ámbitos jurídicos de la vida corporativa de las sociedades en los que tradicionalmente su desenvolvimiento se ha producido sin intervención pública: tal es el caso de la contabilidad en el que ni siquiera la sustitución de los viejos interventores por los siempre en renovación auditores la ha hecho derivar hacia la intervención pública -aunque sí hacia la inspección, la supervisión y la publicidad registral-. Lo mismo ha acontecido con la esfera de la vida corporativa social protagonizada por las acciones emitidas por las compañías en cuanto que documentos de papel: en este caso lo que ha pesado ha sido el incremento definitivo del número de tales papeles en circulación, verdaderamente incompatible con el casi renacentista sistema jurídico de la asimilación, vía incorporación, de los derechos sociales derivados de la acción a la cosa mueble -también una hoja de papel en el caso-. Tal incompatibilidad ha producido el resultado de la definitiva privatización de todo lo concerniente a la circulación de dichas acciones así como una muy limitada pervivencia de la intervención en lo relativo a la constitución de las mismas: este panorama contrasta vivamente con el existente tan solo hace un par de décadas en el que los fedatarios públicos dominaban sin excepción emisión y circulación de los en la actualidad calificables como viejos títulos. Es obvio que allí donde el poder de decisión respecto de las operatorias ha permanecido en manos privadas, o ha sido a estas atribuido, la electronificación ha ganado terreno mucho más Page 5 rápidamente que en los campos de la actividad social mantenidos bajo la intervención pública: el evocado principio de legalidad y la inevitable sumisión al mismo de los funcionarios encargados de la intervención ha retrasado dicha electronificación.

Así pues, solo aparentemente la electronificación irrumpe en fecha reciente en el ámbito de las sociedades anónimas y limitadas. Puede afirmarse, en efecto, que el primer paso que la legislación española da con dicha finalidad posee una ya remota fecha: se trata del constituido por la trascendental reforma del Código de comercio (Cdec en adelante) de 1973, en la actualidad ya casi reiteradamente superada, en materia de contabilidad de los empresarios. Acto seguido, en 1988, la Ley del Mercado de Valores constituye la segunda gran maniobra legislativa de liberalización pero sobre todo, de electronificación.

II La electronificación contable

Se acaba de indicar que el primer peldaño que la legislación española ascendió con la finalidad de dar entrada a la electrónica en la vida de las sociedades fue el constituido por la limitada pero significativa reforma del Código de comercio (Cdec en adelante) de 1973 en materia de contabilidad de los empresarios 2; el contenido de la vieja ley de reforma de 1973 fue a su vez objeto de sustitución amplia con ocasión de la adaptación de nuestro Derecho mercantil al acervo comunitario europeo con ocasión de la adhesión de España a las instituciones continentales 3. Por tercera vez un nuevo texto legislativo Page 6 inicia en estos días su trayecto parlamentario con el objetivo de reformar las normas contables españolas codificadas, de nuevo bajo el impulso comunitario europeo 4. Paradójicamente, y a pesar de tanto vaivén legislativo, los preceptos básicos en materia de electronificación contable permanecen -y siguen estando llamados a permanecer- intactos desde hace más de 33 años: me refiero a los artículos 27.2 y 29.1 del Cdec. El juego combinado de ambas disposiciones supuso el final de una dual obligatoriedad: la de la llevanza de la contabilidad en soporte de papel y la de la utilización del multisecular método contable de la partida doble. Y si bien es cierto que las reglas de libertad en el cumplimiento de la obligación contable introducidas en 1973 tuvieron por destinatarios a todos los empresarios físicos o jurídicos, no lo es menos que desde el comienzo de su vigencia resultó patente que la nueva libertad era ejercitada primordialmente por las compañías mercantiles, SA y SRL en particular. En la actualidad, la situación no ha variado 5 : puede por tanto afirmarse que al menos en lo que hace al cumplimiento de las obligaciones contables externas, por cuanto que con trascendencia registral, la electrónica contable es utilizada en España por uno de cada dos empresarios sociales. Los Page 7 datos mercantiles concernientes a los empresarios individuales, por su parte, simple y lamentablemente no parece que existan.

El primero de los preceptos arriba mencionados -el articulo 27.2 del Cdec-, así pues, estableció y mantiene la libertad en punto al empleo de "cualquier procedimiento idóneo" de realización de asientos y anotaciones contables en lo que finalmente deberán ser configurado como los libros obligatorios del empresario y subsiguientemente legalizarse por el Registro Mercantil: entre tales procedimientos idóneos, obviamente se incluyeron desde 1973 los basados en la tecnología electrónica a la sazón ya suficientemente desarrollada e industrialmente muy pujante. El segundo de los artículos en cuestión -el 29.1 del Cdec- determinó los requisitos formales de la contabilidad empresarial, los cuales habrán de ser observados "cualquiera que sea el procedimiento utilizado" por el empresario para su llevanza. La repetida mención por el derecho codificado de la indiferencia del procedimiento de llevanza de la contabilidad, siempre que resulte ser un procedimiento dotado de idoneidad, abrió y mantiene abierta la espita de la electronificación contable en nuestro ordenamiento desde hace ya más de tres décadas. En tal sentido, he de...

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