Comentario: Los derechos sociales en el contexto supranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDH.

Autor:Edurne Terradillos Ormaetxea
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. UPV/EHU
Páginas:151-172
RESUMEN

1. El contexto. 2. E(in)volución de la jurisprudencia social comunitaria en materia de derechos sociales fundamentales. 2.1. Introducción. 2.2. La e(in)volución en la utilización del principio de proporcionalidad por el TJ con resultado de merma de los derechos sociales fundamentales. 3. La Carta de derechos sociales fundamentales y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derecho Econó... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El contexto

No corren buenos vientos para los derechos económicos, sociales y culturales ni, por extensión, para el Derecho del Trabajo. La crisis económica y financiera que asola a todo el mundo está trayendo consigo retoques del Estado de bienestar en clave coyuntural, de oportunidad y de responsabilidad que sin embargo amenazan con instalarse perpetuamente. La finalidad primera y última del Derecho del Trabajo, la tutela del más débil, huele a misión trasnochada en muchos documentos de la Unión Europea, y por eso, aquel ordenamiento, así como la protección social, deben ser "modernizados"1. Como también debe serlo el método tradicional de producción del Derecho, que ya corre en paralelo con el método abierto de coordinación (MAC)2. Este último método impulsa la coordinación de políticas varias de los Estados miembros de la UE, entre ellas el empleo y la formación profesional, a base de aproximar las legislaciones de esos Estados hacia las fórmulas que mejores resultados cuantitativos (¿también cualitativos ) deparen.

Este caldo de cultivo ha motivado, en parte, que una de las piedras angulares del Derecho del Trabajo, la acción colectiva y la defensa de los intereses colectivos, sobre la cual el derecho social se edifica, aparezcan sometidas a las libertades del mercado en recientes sentencias del Tribunal de Justicia Europeo (TJE). El tema de los límites de los derechos fundamentales ha llenado muchas páginas de la doctrina3, más aún desde que últimamente el Tribunal de Justicia haya tenido ocasión de dictar polémicas sentencias con ocasión del enfrentamiento entre derechos sociales

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fundamentales y libertades económicas comunitarias. Convendría analizar cómo ha obrado ese Tribunal a pesar de contar con el texto todavía programático de la Carta de Derechos Fundamentales, que, en cualquier caso, podía haber actuado de referencia y no lo hizo.

En este trabajo se parte de la premisa de que la positivización de los derechos sociales puede cambiar el rumbo de la última jurisprudencia del TJ. En las últimas sentencias de ese Tribunal, que pasaremos a describir a continuación, la apelación al principio de proporcionalidad ha resultado favorable a las libertades económicas positivizadas en los Tratados en detrimento de derechos sociales residenciados en los Estados miembros, incluso a pesar de su rango de derechos fundamentales.

No obstante, algunos acontecimientos sucedidos en el ámbito supraestatal pueden contribuir a reconducir el rumbo de esa última doctrina jurisprudencial. El primero que citaremos es la aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales y la reciente entrada en vigor del Tratado de Lisboa, cuyo art. 6 dota de eficacia jurídica a aquélla. El segundo, la aprobación del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (A/RES/63/117, de 10 de diciembre de 2008) considerado como "un salto cualitativo en pos de su efectividad internacional al establecer un sistema complejo de comunicaciones ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que complementará a los todavía limitados mecanismos regionales de protección"4. Por considerar prioritario abordar las últimas novedades en el plano internacional, se prescindirá del análisis de la Declaración de 1998 de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Esos dos hitos acontecidos en el ámbito del Derecho de la Unión Europea y en el del Derecho Inter-nacional Público dibujan un horizonte optimista a pesar de la crisis económica que asola a muchos países de los llamados "avanzados".

Asimismo, las conexiones de algunos derechos humanos con derechos sociales, efectuadas tanto por la jurisprudencia española como por la internacional del Tribunal Europeo de Derechos Humanos redundan en el cambio de panorama pronosticado. Esta jurisprudencia será comentada al final de este trabajo. Antes se va a analizar la doctrina jurisprudencial del TJ y la utilización por parte de éste, del principio de proporcionalidad en supuestos en que confrontaban derechos sociales y libertades económicas para después proyectar qué puede ocurrir con la aprobación de la Carta y el Protocolo anunciados.

2. E(in)volución de la jurisprudencia social comunitaria en materia de derechos sociales fundamentales
2.1. Introducción

Varios son los autores que se han dedicado a glosar la jurisprudencia comunitaria

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que se ha dictado en materia de derechos fundamentales5, aunque, en resumen, de esos estudios se deduce que en comparación con los derechos civiles y políticos, el TJ no ha conferido a los derechos sociales ni el mismo estatuto ni la misma función6, lo que tiene evidentes efectos sobre la alegabilidad de los mismos, o su eficacia jurídica directa. En efecto, el TJ ha desarrollado una aproximación protectora de los derechos sociales en los casos en que concurrían dos circunstancias: la una, que se apreciara la compatibilidad entre las políticas y reglas sociales nacionales, y el Derecho originario económico; la otra, que se tratara de determinar el alcance de una norma comunitaria que reconocía un derecho en particular7. Sin embargo, en recientes pronunciamientos del TJE se ha roto la tendencia de proteger los derechos sociales fundamentales, en particular, debido a que ha fallado la primera relación o circunstancia descrita, lo que ha provocado una significativa alteración en la doctrina del TJ, que, a su vez, ha suscitado un debate a escala doctrina e institucional inédito y muy significativo8. En las archiconocidas sentencias de los casos Laval9, Viking10, Rüffert11y Comisión vs. Luxemburgo12, el TJE procede a ponderar las circunstancias presentes en los casos que dan pie a las sentencias a fin de decidir qué derecho debe prevalecer: o la libre prestación de servicios o, en su caso, la libertad de establecimiento, por un lado, o derechos fundamentales sociales de los trabajadores, por otro lado. Con la ponderación, el Tribunal trata de valorar si el derecho que restringe los principios del libre mercado, está amparado por un interés general y además, si esa restricción es adecuada para garantizar la realización del legítimo objetivo perseguido; además, si dicha restricción es necesaria, es decir, si no podía garantizarse aquel interés a través de medidas menos "invasoras"; y si es proporcional, es decir, si se logra más de lo que se pierde.

Sin embargo, puede decirse que en las cuatro sentencias citadas, el TJ no ha valorado debidamente el interés general latente en los cuatro casos: la protección de los trabajadores frente al "dumping social"13o el reconocimiento de la igualdad de

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trato de los trabajadores independientemente de su nacionalidad14. Al contrario, el TJ ha aplicado el principio de supremacía del Derecho comunitario y ha infravalorado la tradición constitucional y de defensa de derechos -fundamentales, incluso- de los países miembros y de la normativa internacional; aparte de no reconocer los principios que alumbrar el Derecho Social Europeo. Es más, al someter los derechos sociales al examen de la proporcionalidad, se declara implícitamente que, en esa lid, la supremacía se otorga al principio económico de la libre prestación de servicios o, en su caso, a la libertad de establecimiento. Expuesto en otros términos, en las sentencias citadas se ha invertido el objeto, bien o derecho a examen en términos de proporcionalidad15.

Ésta es la hipótesis de la que se parte en este trabajo aunque, para convertirla en tesis, deberemos analizar las sentencias del TJ relacionadas con los derechos sociales fundamentales, con objeto de determinar desde cuándo la evolución del TJ en esta materia se ha invertido, convirtiéndose en una involución. Involución en el sentido de que pueden apreciarse cuatro denominadores comunes en esas sentencias del 2007:

  1. Se realiza una interpretación de los derechos sociales a la luz de los principios que rigen el mercado económico europeo, en especial, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento.

  2. Ello ha dado como resultado una interpretación restrictiva de los derechos sociales, con la salvedad inmeritoria de la sentencia Viking, donde se recuerda que las restricciones a la libertad de establecimiento puede ser exceptuada por un interés general, siempre que se respete el principio de proporcionalidad.

  3. El TJ no hace una interpretación del Tratado "en su conjunto", conforme al art.

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5 TCE (Tratado de Niza) que, aunque se refiera a la Comunidad, no deja de estar incluido en esa acepción el TJ, conforme al artículo 7 de ese Tratado.

2.2. La e(in)volución en la utilización del principio de proporcionalidad con resultado de merma de los derechos sociales fundamentales

Antes que nada, debe recordarse que el propio Tratado de la Comunidad Europea limitó "el ejercicio de las competencias comunitarias por parte de los órganos comunitarios, al supeditar el ejercicio de aquéllas al cumplimiento de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad"16. Aunque las materias tratadas pertenezcan al ámbito de las competencias comunitarias completas, debe añadirse que también debería exigirse el cumplimiento de aquellos principios "cuando la aplicación de las competencias comunitarias completas de los arts. 43 y 49 del TCE transcienden a un ámbito extracompetencial como es el de los derechos humanos y fundamentales"17.

Es...

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