El contexto jurídico-político actual de la intervención administrativa en el control de la contaminación industrial

AutorJ. José Pernas García
CargoDoctor en Derecho Área de Derecho Administrativo - Facultad de Derecho de A Coruña.

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA CRISIS DE LOS INSTRUMENTOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA EN EL CONTEXTO DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO

Desde los inicios del Derecho ambiental, en la década de los sesenta, el diseño de los mecanismos de protección ambiental se basa, en primer termino, en la identificación de un problema; segundo, en la elaboración de una norma ad hoc; y en tercer lugar, en la previsión de un sistema de control público1. Este modelo de organización administrativa de control de los mecanismos clásicos de policía administrativa ha fracasado.

Este sistema se ha mostrado ineficiente como así ha demostrado la falta de aplicabilidad crónica del Derecho ambiental. Se muestra incapaz de seguir el ritmo de los avances científicos y técnicos2. El sistema público de inspección y vigilancia del cumplimiento de la normativa no puede controlar el funcionamiento de las actividades industriales, debido a la cada vez mayor especialización y complejidad técnica, así como por la carencia de recursos públicos (humanos, económicos y financieros). La organización administrativa se ve superada por la realidad de las necesidades del control industrial3.

A partir de los años noventa se aprecia el inicio de la reorien-tación del Derecho y la Política ambiental desde el ámbito comunitario. Esta reconducción ha venido motivada por una serie de factores: las tendencias liberalizadoras; la complejidad técnica y la incerteza de la actual sociedad del riesgo; la reivindicación creciente de un mayor participación pública; y la interpretación soberanista del principio de subsidiariedad. Todo ello ha dirigido el rumbo del Derecho ambiental hacia la simplificación administrativa; la autorregulación; la integración normativa y procedimental; la ampliación de la gama de instrumentos focalizados en el fomento de la corresponsabilidad; y la tendencia hacia un derecho flexible y negociado4.

En el contexto de la sociedad post-industrial se difuminan las certezas científicas, lo cual se extiende inevitablemente al ámbito del Derecho y afecta, en consecuencia, a la solidez del principio de seguridad jurídica5. La actividad de limitación administrativa ha pasado de centrarse en el control de situaciones de peligro efectivo constatado a situaciones de riesgo potencial e indiciario6.

Ante este nuevo panorama, ESTEVE PARDO considera que las medidas singulares, unilaterales y coercitivas -como las autorizaciones ambientales- no permiten controlar el nivel de riesgo ambiental asumido e, incluso, incentivado por la sociedad actual7. El autor afirma que la posición central del concepto de policía en la intervención para la protección ambiental no es sostenible en la sociedad actual. Hay que evolucionar hacia la gestión político-ambiental de los riesgos8.

La importancia catastrófica de los riesgos ambientales, el dinamismo y la incertidumbre científica hacen mella en el principio de seguridad jurídica, y en la caracterización de las relaciones jurídico administrativas. El principio de confianza legítima recibe cada vez una menor protección del ordenamiento ambiental. Como señala HOFFMANN-RIEN los permisos de control ambiental ya no se pueden hacer valer como certificados inobjetables en la medida en que la evaluación previa de los riesgos está siempre afectada por un alto grado de inseguridades9. Están más presentes los supuestos de retroactividad impropia y la exclusión del derecho a indemnización por la modificación o revocación de las autorizaciones. Las relaciones jurídico-administrativas tienden a adquirir carácter permanente, frente al contacto tradicionalmente puntual a través del acto entre la Administración y el particular10. Así, las autorizaciones de funcionamiento han ganado presencia frente a las autorizaciones simples.

2. EL PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD Y LA IMPORTANCIA CRECIENTE DE LOS INSTRUMENTOS DE MERCADO

El movimiento liberalizador, tras el velo de la eficacia y de la eficiencia, esconde una crítica a los instrumentos tradicionales de intervención administrativa y, más globalmente, al Derecho, y nos ofrece la alternativa de los instrumentos económicos y de mercado. La confianza en el mercado y la integración de los valores ambientales en los precios son sus bazas principales11.

Las complejas condiciones de la sociedad del riesgo y las tendencias privatizadoras y desregularizadoras12, prevalentes en la actualidad, modifican la dialéctica relacional entre el Estado y la sociedad, otorgando mayor protagonismo a la capacidad autorre-guladora de ésta última13, y obliga a precisar, nuevamente, los objetivos e instrumentos del Derecho ambiental. La crisis de los instrumentos jurídicos de policía administrativa, y su pertinaz falta de aplicabilidad, ha dado paso a una estrategia basada en el mercado. De un derecho imperativo a un derecho voluntario y negociado. Estamos asistiendo a la huida de los mecanismos de intervención y coacción hacia la flexibilidad que ofrecen los instrumentos de carácter voluntario14 y convencional; cuya finalidad es la de estimular, mas que imponer, conductas positivas de los agentes económicos para el medio ambiente.

El Derecho se convierte en incierto, vago y genérico. Recurre al uso de objetivos, directivas, recomendaciones. No se pone en duda la necesidad de regulación, sino más bien la conveniencia de que esta regulación sea jurídico-imperativa al modo del Derecho tradicional. Se tiende hacia un derecho negociado, más eficaz15 y adaptable a la cambiante realidad16; hacia una Administración negociada17 y de supervisión18. La labor administrativa se perfila como organización, dirección y conducción de procesos y situaciones sociales complejas, en detrimento de la actuación, caso a caso, mediante acto unilateral19.

NOGUEIRA LÓPEZ señala que es la mejor vía para superar las deficiencias del actual marco regulador y para la consecución de las soluciones más eficientes20. La creciente importancia de la regulación indirecta es un proceso ineludible en el que, sin embargo, no se debe olvidar la prevalencia de los intereses públicos que rebasan toda posibilidad de consenso o acuerdo cooperativo21.

En el Derecho ambiental tiende a aumentar la actividad informal o de dirección indirecta de la Administración. Por tal se entiende la actuación de aquélla que no está fijada jurídicamente, aunque no por ello sea antijurídica, y que complementa a la reglas jurídicas en una relación alternativa22. La informalización administrativa se relaciona con la evolución actual del Derecho administrativo hacia la revalorización del procedimiento administrativo, la complicación de los procesos decisorios y la pluralidad de la organización estatal interna23, lo cual nos permite intuir el destacado lugar que puede desempeñar en el control integrado de la contaminación.

Esta intervención informal busca incentivar la conducta positiva del administrado. Frente a la coacción y prohibición, busca la cooperación, participación y aceptación24 del afectado por la actividad administrativa. Tal actividad se manifiesta a través de una amalgama de instrumentos que pretenden informar, recomendar, estimular o negociar con los agentes contaminantes, frente a otras formas de intervención directa y limitativa.

La legalidad y las técnicas clásicas de policía administrativa tienden a perder presencia frente a la actividad convencional e informal de la Administración y los instrumentos de economía de mercado25. La actividad informal se entrelaza con la actividad interventora formalizada mediante la definición de procedimientos administrativos. El carácter vago y procedimental de la normativa de control de la contaminación, como es el caso de la Ley 16/2002 de prevención y control integrado de la contaminación (LPCIC), y el ejercicio de potestades discrecionales por parte del órgano autorizatorio son un campo abonado para el desarrollo de la actividad informal complementaria de la Administración26.

SCHULZE-FIELITZ considera que la actividad informal contribuye a mejorar la eficiencia, la flexibilidad, la seguridad jurídica, la creatividad de la actividad administrativa en el marco de las decisiones latamente complejas. El actor avisa, también, que la actividad informal puede atentar contra los principios de participación y de igualdad y, en consecuencia, contra la legalidad. Puede ser perci-bida por los ciudadanos como una farsa y generar insuficiencias de ejecución27.

Desde un perspectiva crítica, KLOEPFER considera que la actividad de dirección indirecta presenta inconvenientes de peso, como la pesantez y la inseguridad y carácter incompleto de su eficacia28. BROHM afirma, por su parte, que en las soluciones negociables existe cierto riesgo de que el Derecho legal acabe convirtiéndose en un objeto de permuta y pierda su inviolabilidad29.

Para evitar estos riesgos, SCHMIDT-AßMANN reclama que la actividad informal ha de formalizarse jurídicamente, si se pretende que sea asumible y que quede plenamente garantizada la transparencia y la consideración de todos los intereses en presencia30.

Esta tendencia hacia la corresponsabilización se aprecia en el V31 y, en el actualmente vigente, VI Programa de acción ambiental comunitaria32. Ya no es posible coordinar los intereses de los agentes económicos y sociales desde una estrategia meramente legislativa. Es necesario incrementar el número y la calidad de la gama de instrumentos. Apostar por un diálogo eficaz y una actuación coordinada entre todos ellos. Cada vez adquiere mayor presencia el principio de corresponsabilidad33; la idea de que no se puede articular una estrategia eficaz de protección ambiental, si no es desde la participación de todos los agentes socioeconómicos en la gestión pública del medio ambiente34.

La eficacia de los instrumentos clásicos de intervención ad-ministrativa -fundamentalmente la técnica autorizatoria- debe pasar por la combinación adecuada35 y la actuación conjunta y coordinada con los instrumentos económicos, de mercado y partici-pativos. El papel de...

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