Contexto

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El cambio del modelo productivo, económico, laboral y social ha provocado en los últimos años grandes modificaciones en el modo de concebir el trabajo, la prestación de servicios y las relaciones entre empresario y empleador. Las Administraciones Públicas no han sido ajenas a esta transformación y muchos de los modelos productivos o de prestación de servicios de la sociedad se han integrado en el sistema de prestación de servicios administrativo.

En este epígrafe se analizará cómo se ha producido este cambio, sus motivos, las normas que se han ido dictando en función de las consecuencias que estas relaciones empresariales provocaban y, por último, cuáles son los efectos respecto a trabajadores, empresas y a las Administraciones Públicas y, por ende, al Ayuntamiento de Madrid.

3.1. Análisis del contexto socioeconómico

La cesión de trabajadores o descentralización productiva es un modo de gestionar el capital humano en una empresa sin hacerlo con trabajadores propios, sino solicitando efectivos a otra empresa. Esta figura de gestión que está recogida en el ET, como más tarde se analizará, requiere la existencia de dos empresas: la empresa cedente, que es la que contrata al trabajador, determina su salario según su convenio y todas las demás condiciones laborales, entre las que se incluyen vacaciones y horario laboral, y la cesionaria, en cuyo ámbito se desempeña la actividad productiva.

La contratación externa de trabajadores es una realidad que se viene produciendo cada vez más en las últimas décadas, y está amparada por el principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 de la Constitución española.

La organización interna de los factores productivos empresariales en un modelo económico globalizado ha supuesto, en muchas ocasiones, una necesidad de especialización que podía ser mejor satisfecha por empresas contratadas y

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externas a la organización principal. En un modelo de producción descentralizada la mano de obra es considerada un factor productivo al que se le aplica también la especialización productiva. De este modo, se acude a la contratación externa de mano de obra cualificada para desempeñar ciertas tareas o trabajos cuya ejecución en la propia empresa es más complicada o costosa o, simplemente, cuando no se poseen los medios idóneos para realizarlos. En muchas organizaciones se ha valorado como una herramienta estratégica de gestión cada vez más apreciada y extendida.

Sin embargo, esta forma de ejecutar los trabajos no solo trae como consecuencia situaciones beneficiosas o de reducción de costes, sino que desde el punto de vista del trabajador hay ocasiones en las que se difumina la figura del empresario, con lo que eso conlleva. Se producen situaciones en las que se da una desmembración de las funciones del empresario y se hacen más complejas las relaciones entre las empresas participantes, provocando dificultades para la imputación de responsabilidades laborales o de protección social.

Esta situación es especialmente compleja cuando las Administraciones Públicas recurren a la contratación de servicios externos cuyo principal activo es el personal. La mezcla de funciones y, sobre todo, las prerrogativas que tiene la Administración han provocado, no en pocas situaciones, que los trabajadores de la empresa actúen directamente bajo las instrucciones y mandatos de los empleados públicos, obviándose la figura del empresario contratado para la prestación del servicio.

Desde el punto de vista normativo, para que estas situaciones mencionadas no se produzcan, el artículo 43 del ET prohíbe expresamente la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas salvo que esta se haga a través de ETT, debidamente autorizadas3 y en los supuestos que la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante LETT) especifica, evitando de este modo la difusión de la figura del empresario y, por tanto, de sus responsabilidades.

3.2. Análisis del contexto jurídico

El artículo 43 del ET regula una de las principales figuras del Derecho del Trabajo que ha estado presente en el ordenamiento jurídico español desde antes

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de la aparición del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Tal y como se menciona en el apartado 3.1 del artículo 43, la cesión de trabajadores hace referencia a un aspecto fundamental del contrato de trabajo como es la relación que se genera entre el trabajador y el empleador, relación en la que prevalece la bilateralidad y, por tanto, quien recibe los servicios de un trabajador es su empleador. Junto a todo ello, no debemos olvidar que el precepto dedicado a la cesión de trabajadores ha tenido siempre un marcado carácter evolutivo y cambiante dentro del Derecho laboral español, buscando adaptarse a la realidad existente en cada momento.

Por otra parte, es interesante destacar que el artículo 43 del ET hace referencia a las ETT, y aunque no establece su regulación (abordada por la LETT), concreta que estas son las únicas, previa autorización, que pueden efectuar la cesión de trabajadores de forma legal. En todo caso, en este informe no vamos a detenernos en esta forma de cesión lícita que puede realizar este tipo de empresas4.

  1. Antecedentes de la cesión de trabajadores

    Si bien el suministro de mano de obra no se configura como algo novedoso, lo cierto es que inicialmente era una práctica que estaba centrada exclusivamente en la construcción y algunos otros sectores, en los que el objetivo principal era proporcionar mano de obra en aquellos periodos puntuales en los que se producía una importante acumulación de la actividad productiva. Este primer objetivo se vio reforzado enseguida por otros motivos entre los que se encontraba el pago de menor salario, la desviación de responsabilidades en materia de prevención, etc. Es en este contexto en el que la regulación de la cesión de trabajadores se hizo en términos de prohibición.

    En el ámbito europeo, la primera regulación europea sobre la cesión de trabajadores tuvo lugar en Francia, en 1848, con la prohibición del marchandage, práctica que se consideraba que tenía una finalidad fraudulenta, orientada a la especulación o al lucro con el trabajo ajeno, en el que el intermediario se quedaba con una parte de la remuneración del trabajador y se ocultaba la identidad del verdadero empleador con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones patronales. En definitiva, era considerada como una subcontratación ilícita de mano de obra.

    La legislación que tuvo mayor repercusión en este fenómeno debemos buscarla en Italia, donde se reguló la cesión de trabajadores en términos de prohi

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    bición, con la publicación de la Ley 1369/1960, de 23 de octubre, sobre la prohibición de la intermediación e interposición en las prestaciones de trabajo y nuevas disciplinas del empleo de mano de obra en las contratas de obras y servicios5.

    La ley italiana solo consideraba legal aquella relación de trabajo que se formalizaba bajo la figura de contratas de obras y servicios, ya que se correspondía con una de las formas de relación contractual de las previstas en el Código Civil italiano. Cualquier otra cesión de trabajadores al margen se consideraba ilegal. La legislación italiana consideraba que la cesión de trabajadores estaba prohibida sin excepción, sometida a un régimen sancionador tanto administrativo como penal. Los trabajadores que habían sido objeto de cesión o interposición se consideraban empleados del empresario que, efectivamente, utilizaba sus servicios.

    La legislación aprobada por el Estado italiano sobre cesión de trabajadores se configuró como el modelo que siguieron el resto de Estados europeos a la hora de regular esta figura en sus ordenamientos jurídicos. De hecho, prácticamente todos recogieron sus características esenciales:

    · Prohibición de la intermediación y de la interposición en la prestación del trabajo.

    · Consideración de la cesión como una práctica interpositoria.

    · Definición de la responsabilidad solidaria como mecanismo de defensa de los trabajadores.

    · Tratamiento conjunto de las contratas y de la cesión de la mano de obra, y

    · Establecimiento de diversos instrumentos para evitar las relaciones triangulares de trabajo reconduciéndolas hacia relaciones bilaterales.

    En definitiva, en Europa existió una corriente contraria a la cesión de trabajadores, declarándola, por un lado, como una forma de contratación no admisible por su carácter fraudulento y, por otro, excluyéndola, al quebrantar de manera evidente todas las normas sobre colocación y mercado de trabajo.

  2. Antecedentes de la regulación de la cesión de trabajadores en el Derecho español

    El Derecho español no reguló expresamente la cesión de trabajadores hasta la década de los 50 con la publicación del Decretoley de 15 de febrero de 1952, sobre responsabilidades de carácter civil y penal por incumplimiento de leyes

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    laborales6. Es importante destacar que en este primer intento no se prohibió la cesión de trabajadores, sino que se estableció una serie de garantías de los derechos de los trabajadores tales como sancionar el fraude que se hubiera producido en la cesión, incluso con la imposición de sanciones penales si los hechos se hubieran realizado en situación de confabulación dolosa o maquinación, y el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre la empresa cedente y la cesionaria.

    Posteriormente, el Derecho laboral evolucionaría hacia el modelo de prohibición de la cesión de trabajadores sin olvidar algunos elementos ya existentes, como fueron la denominación de la figura y la responsabilidad solidaria.

    Será en 1970 con el Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, por el que se establecen normas...

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