Tratamiento jurídico de los contenidos nocivos e ilícitos que circulan en Internet.
| Autor | Katitza Rodriguez Pereda |
| Cargo | Directora de Contenidos Vlex.com.pe |
I. Introducción
Internet ha creado nuevas formas de comunicación e intercambio de información, su naturaleza ha hecho que este intercambio se realice de forma inmediata y sin control. Internet no tiene un centro rector que dirija o apruebe el contenido que libremente circula en ella. Es controlada por todos los usuarios y son los usuarios los que deciden pasar de un servidor a otro y elegir el contenido que desean ver sin ser identificados por su nombre real, su sexo ni por su edad.
Internet también es el soporte ideal para difundir a través de sus herramientas (chat, correo electrónico, listas de interés, foros de discusión, FTP, buscadores) contenidos (en formato texto, imagen, animación y/o sonido), que afecten el desarrollo del menor y/o archivos ilícitos que atenten contra la dignidad humana. En ese sentido, surgieron diversos intentos por controlar el contenido que circula en ella.
Cabe resaltar que este trabajo analizará el tratamiento jurídico de los contenidos nocivos e ilícitos que circulan en Internet, tomando como ejemplo la pornografía como contenido obsceno que afecta el desarrollo del menor y la pornografía infantil, como contenido ilícito. Por tal motivo, quisiéramos destacar la diferencia entre cada uno de estos diferentes contenidos, los cuales tienen soluciones igualmente diferentes.
II. Los contenidos en el tiempo
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En un principio, Internet fue utilizado para fines militares, el acceso era muy restringido por ende los contenidos que circulaban eran contenidos secretos de índole militar por lo cual no existía ningún tipo de cuestionamiento sobre su circulación.
b) Luego, Internet fue usado para fines académicos y científicos, en consecuencia los contenidos que circulaban eran referidos a éstos rubros.
c) Hasta este momento los gobiernos no se preocupaban por regular los contenidos que circulaban en Internet; ya que muy pocas personas en el ámbito internacional tenían acceso a ella. A partir de 1990, el acceso a Internet se abrió a toda la comunidad internacional y en consecuencia los contenidos comenzaron a incrementarse, empezaron a circular todo tipo de contenido, entre los cuales se encontraban los nocivos para menores e ilícitos.
La circulación de éste tipo de contenido en un principio fue tolerado por los usuarios de Internet, luego al darse cuenta los gobiernos de la cantidad de contenido de esta índole que circulaba libremente en Internet, surgió la intención de controlar el contenido que circulaba en Internet sea regulándolo, autorregulándolo o co-rregulándolo
III Tratamiento jurídico de los contenidos nocivos e ilícitos en Internet
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1 Tratamiento jurídico de los contenidos nocivos que circulan en Internet
3.1.1 Regulación del contenido nocivo: La pornografía
La pornografía es el carácter obsceno de obras literarias o artísticas(ii). Lo obsceno depende de diferencias culturales, morales y sociales. Cada país puede determinar que es obsceno para ellos, siendo su concepto de obscenidad muy distinta a la de otro país. La pornografía es un contenido lícito para mayores, sin embargo éstos contenidos suelen ser una ofensa a los valores o sentimientos de algunas personas, y en algunos casos tipificarlo como ilícito.
En el Perú, la circulación de éste tipo de contenido obsceno fuera de Internet se encuentran perfectamente garantizado por el derecho a la libertad de expresión toda vez que nuestra constitución en su artículo 2, inciso 4 señala:
”Toda persona tiene derecho :
Inciso 4) A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos bajo la responsabilidades de ley...”
En ese sentido, en el Perú es legal la venta de publicaciones pornográficas en cualquier librería o puesto de periódico. En todo caso, lo que nuestro código penal tipifica como conducta antijurídica es la venta, exposición o entrega de contenido obsceno a un niño menor de catorce años.
En Internet el tratamiento jurídico de este tipo de contenidos es algo mas complicado. El que expone o difunde contenidos obscenos, lo hace sin poder identificar quien visita su página web, quien recibe un correo electrónico, o quien “baja” archivos de la red es un menor de edad. Hay que recordar que en Internet prima el anonimato y es controlado por el usuario siendo el usuario quien busca información, baja los archivos, se suscribe a lista de interés, se conecta a chats.
El primer intento de control se dio con la US Communications Decency Act- CDA en 1996 la cual sancionaba al que transmitiera contenido de tipo "obsceno o indecente" a menores. Esta ley desató una gran polémica, pues vulneraba el derecho a la libertad de expresión e intercambio de información plenamente garantizado en la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos, así como pretendía normar lo que es decente o no en una sociedad mediante una ley que se intentaba aplicar a una realidad como Internet. El 12 de junio de 1996, los oponentes al CDA consiguieron una primera victoria, puesto que, tres jueces federales de Filadelfia lo declararon inconstitucional. Finalmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró su inconstitucionalidad en Julio de 1996(iii).
En Estados Unidos se dió la Children´s on line Protección Act 1998 COPA, la cual consideraba como conducta delictiva la difusión de contenido pornográfico por parte de un operador, cuando ésta difusión se realizaré a menores de 17 años.
Otros países ante este problema, optaron por modificar su normativa nacional a fin de adaptarla al entorno digital y determinar que determinado contenido nocivo era un contenido ilícito al ser expuesto a menores. Generalmente, la modificación consistía en incluir dentro del término “publicaciones”, la circulación de contenido por Internet. Por ejemplo tenemos el caso de Reino Unido con la Protection of Children Act, modificada por la Criminal Justice an Order Act.
Lo que pretenden éstas normas es sancionar la exposición a menores del contenido nocivo que circula en Internet con el fin de evitar que el menor se vea afectado en su desarrollo.
Pero aquí cabe preguntarse ¿Debe tipificarse como ilícito un contenido como la pornografía porque “pueda ser” que un menor llegue a ver el contenido y se vea afectado en su desarrollo y que ello sea sustento suficiente para que se prohíba el acceso a dicho contenido a todas las personas mayores o menores de edad?
Sobre el particular, la Corte Suprema de Estados Unidos declaró recientemente, en el caso Reno vs. ACLU, 117 S. Ct. 2329 (1997) que “Internet no es tan penetrante como la radio o la televisión” y confirmó la decisión del Tribunal de Apelaciones norteamericano de que “las comunicaciones a través de Internet no invaden el hogar de una persona o aparecen en la pantalla de su monitor espontáneamente”. Por tanto, el deseo de los padres perezosos de permitir el acceso irrestricto de sus hijos no debería reducir el nivel de accesibilidad de los adultos al considerado adecuado para un niño de cinco años. (iv)
El fundamento de tipificar como conducta delictiva la exposición a menores de contenido nocivo como la pornografía no puede aplicarse a un entorno digital, porque:
o En Internet el contenido no se expone a menores, el contenido en Internet se aloja en un servidor, se distribuye en una lista de interés, se envía archivos adjunto en un correo electrónico sin saber quien ni que edad tiene el que visita el portal alojado en un servidor, recibe el archivo a través de una lista de interés, recibe un archivo adjunto a un correo.
o No se puede censurar un contenido que fuera de Internet es una publicación garantizada por la libertad de expresión. Hay que recordar que los menores no son los únicos usuarios de Internet, por ende, si se pretendiese censurar dicho contenido, se estaría vulnerando la libertad de expresión de personas mayores de todas partes del mundo que pueden perfectamente ver ese contenido.
o Es imposible que una norma de un estado estandarice la moral en Internet, cuando esta varia de lugar en lugar e Internet es en esencia aterritorial.
3.1.2 Autorregulación: Sistemas de Filtrado y Educación en la navegación.
El sistema de filtros es una respuesta al intento de controlar el contenido. El sistema de filtros evita que el usuario vea un determinado contenido encontrado en Internet permitiendo a los padres bloquear determinadas páginas web para que éstas no sean vistas por sus hijos. Este sistema cuenta con dos componentes:
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Clasificación: Se utilizan juicios de valor para categorizar páginas web en base a su contenido. Estas clasificaciones pueden utilizar simples distinciones "permitido/ no permitido", como NetNanny, o clasificarlo en virtud a muchos valores, como en el caso de los sistemas de clasificación basados en Plataforma para la Selección del Contenido en Internet – PICs.
b) Filtrado: Con cada solicitud de información, el software de filtrado examina el recurso que el usuario ha solicitado. Si el recurso está en la lista de los "no permitidos" o no tiene la clasificación PICs adecuada, el software de filtrado dice al usuario que el acceso le ha sido denegado y el navegador no muestra el contenido del web” (v).
Ahora, si la clasificación se realiza en base a un sistema PICs, éste permite al usuario establecer su propio sistema de filtrado de contenidos. En este caso, el usuario es el que elige que contenido debe censurarse en virtud de ciertos niveles de selección. El usuario puede determinar en función de su moral y buenas costumbres cual es el contenido que no desea ver.
PICs es un protocolo para el intercambio de información sobre clasificación. PICs, a diferencia de lo sistemas de lista negra, utiliza "sistemas de clasificación" estandarizados para determinar qué páginas deben ser bloqueados.
“...Los usuarios de software basado en PICs tienen, normalmente, la capacidad de elegir qué sistema de clasificación quieren...
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