Régimen y contenido de las ventajas de fundadores y promotores en el proceso de fundación de la sociedad anónima
| Autor | Ángel Velerdas Peralta |
| Cargo | Departamento de Derecho Privado. Universidad de Murcia |
| Páginas | 193-234 |
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La retribución de la idea organizativa de la sociedad y de las diferentes actuaciones destinadas a materializarla constituyen un fin perfectamente lícito y loable que explica y legitima la existencia de la propia institución que ahora nos ocupa. A tal fin responde el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades anónimas (en adelante, LSA).
El apartado primero del precepto referido permite que fundadores y promotores de una sociedad anónima se reserven «derechos especiales de contenido económico», con ciertas limitaciones. Una de carácter cuantitativo, el valor de tales derechos «no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a reserva legal», y otra de carácter temporal, la duración de estos derechos no podrá extenderse más allá de un «período máximo de diez años». Por otro lado, el apartado segundo del mismo artículo autoriza la incorporación de estos derechos a «títulos nominativos distintos de las acciones cuya transmisibilidad podrá ser restringida por los estatutos». El contenido de este artículo trae causa de los artículos 12 y 30 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante, LSA de 1951), inspirados a su vez en los artículos 2340 y 2341 del Codice Civile italiano de 1942.
Será en Francia, con ocasión de la construcción del Canal de Suez, donde aparece el primer antecedente de las ventajas de fundadores y promotores como mecanismo dirigido a premiar la particular labor de estos sujetos en el proceso de constitución del nuevo ente jurídico. En 1854 se crea una Sociedad de Estudios entre cien personas: la Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez,
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con el fin de proporcionar a Lesseps los medios necesarios para llevar a cabo los estudios preliminares para la construcción del Canal de Suez, aportando además cada uno de los participantes una suma simbólica de 5.000 francos para hacer frente a los gastos iniciales que genera la creación de la sociedad. El 8 de diciembre de 1858 estas personas reciben de la sociedad, en remuneración a la decisiva intervención en su constitución, 100 parts de fondateurs. Títulos carentes de valor nominal y de derecho de voto que asignaban a su titular, según el artículo 63 de los estatutos de la compañía, una participación del 10 por 100 en los beneficios netos de la empresa y que se incorporarían, en virtud del artículo 70 de los estatutos, a títulos especiales cuyo número, naturaleza y forma correspondía determinarlos al Consejo de Administración de la compañía.
Estas partes de fundador alcanzaron un importante valor de cotización en la Bolsa de París debido al próspero desarrollo de la compañía. Para facilitar su negociación, cada uno de estos títulos fue subdividido en décimas partes, posteriormente en centésimas y finalmente en milésimas partes. El valor en conjunto de estas partes de fundador llegó a los 11 millones de francos en 1926, y diez años después su valor individual ascendía aproximadamente a 1.600.000 francos. Estos precedentes hicieron que la figura se extendiera por toda Europa. Y, finalmente, tras varios proyectos de regulación legal, las partes de fundador vienen a ser reconocidas en la Ley francesa de 23 de enero de 1929, siendo caracterizadas en esencia por contraposición con las acciones, al señalarse como rasgo principal que no conferían la condición de socio a su titular.
Sin embargo, años más tarde, el país que las vio nacer prohíbe su emisión 2 .
Norma que entraría en vigor el 1 de abril de 1967, sancionándose su infracción incluso con penas que iban desde 2.000 hasta 40.000 francos. Esta prohibición no obedece a la falta de aplicación práctica, como pone de relieve la imposición de una sanción como medida disuasoria, sino al deseo del legislador de evitar los constantes conflictos de intereses que surgían entre los titulares de las partes y los accionistas a lo largo de la vida de la sociedad.
En la práctica mercantil española, la figura no tardó mucho tiempo en hacerse eco, y junto a la corruptela de recompensar con la entrega de acciones liberadas la labor de quienes intervenían en el proceso de fundación de una sociedad anónima, pronto comienzan a reconocerse en los estatutos, con la misma finalidad, partes de fundador que atribuían a sus titulares derechos de naturaleza variada. Pero no será hasta la LSA de 1951 cuando se dé cabida a la figura en el ordenamiento jurídico español y, finalmente, se adopten las medidas necesarias para el destierro de la práctica de las acciones liberadas.
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La ubicación del artículo 11 LSA, dedicado a las ventajas de fundadores y promotores, hace que la doctrina mayoritaria encuadre el tratamiento de esta figura dentro del estudio de un tema más amplio, como es la constitución de la sociedad. Más concretamente, como una cuestión menor en el seno de los denominados procedimientos de fundación, para el caso de los fundadores en la fundación simultánea y para los promotores en la fundación sucesiva. Sin embargo, nos encontramos ante una institución que suscita múltiples problemas teóricos y prácticos en el normal desarrollo de la vida de la sociedad, más allá del momento fundacional.
La atención que la doctrina ha dedicado tradicionalmente a esta institución ha sido escasa, al igual que escasa ha sido la actividad jurisprudencial que ha suscitado 3 , hasta el punto de que algunos autores propugnaron su supresión a la vista del Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de junio de 1987. El argumento principal era la complejidad para la aplicación práctica de la figura ante la ausencia de un adecuado régimen jurídico y fiscal 4 , y la existencia de otras alternativas en la práctica que permitían retribuir los esfuerzos del período fundacional.
Esta situación ha llevado a no pocas leyes sectoriales a prohibir expresamente en su articulado la aplicación de las ventajas de fundadores y promotores. Entre ellas se puede destacar la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su artículo 67.2.c) incluye entre los requisitos para que una entidad ob tenga su autorización como empresa de servicios de inversión «que sus fundadores no se reserven ventajas o remuneraciones especiales de clase alguna», y la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, al
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caracterizar las sociedades de inversión de capital variable, en su artículo 32 prohíbe expresamente en el apartado 9 «las remuneraciones o ventajas de los fundadores y promotores reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas».
En cualquier caso, sea mayor o menor el éxito en la práctica de esta institución 5 , no se puede negar la constancia de los legisladores europeos en mantener viva en el Derecho positivo hasta nuestros días la posibilidad de que fundado res y promotores puedan reservarse como premio a su labor en la constitución de la sociedad derechos especiales que en muchos casos se hacen depender de los beneficios sociales para hacerlos menos gravosos para la sociedad naciente y los accionistas 6 . Además conviene indicar que no sólo en el panorama del Derecho Comparado se prevé la utilización de tales ventajas, sino que también el Derecho Comunitario se ocupa de esta institución. Así, la Segunda Directiva (77/91/CEE), de 13 de diciembre de 1976, en su artículo 3.k), incluye como mención estatutaria: «Toda ventaja particular atribuida en la constitución de la sociedad, o, hasta que hubiera obtenido la autorización de comienzo de sus actividades, a quien hu biese participado en la constitución de la sociedad o en las operaciones conducentes a esta autorización».
A pesar de todo, el régimen jurídico de esta figura en el ordenamiento español sigue siendo deficitario en nuestros días. Es conveniente la construcción de un régimen jurídico adecuado a las vicisitudes que plantea tal institución, de un lado, a través de la previsión de unos mecanismos dirigidos a la protección de estos derechos especiales y, de otro...
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