Contenido: las prestaciones accesorias de no hacer.
| Autor | Margarita Viñuelas Sanz |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá |
VI. CONTENIDO: LAS PRESTACIONES ACCESORIAS DE NO HACER.
El objeto de las prestaciones accesorias puede ser finalmente un comportamiento negativo, una omisión o una abstención que consiste en la no realización de determinados actos, ya sean de carácter jurídico, ya material. Se trata de auténticas obligaciones sociales265 a las que serán aplicables las normas generales relativas a las obligaciones negativas (arts. 1088 Cc. y siguientes). Así, en el caso de que el deudor lleve a cabo la actividad que le estaba prohibida, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho (art. 1099 Cc) y si ello no fuera posible, el acreedor tendrá derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le haya causado el incumplimiento (art. 1101 Cc). Por lo que respecta a su contenido, éste pude ser muy diverso, no obstante, uno de los principales exponentes de las obligaciones de no hacer es la prohibición de hacer competencia.
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LAS PRESTACIONES ACCESORIAS DE NO HACER COMPETENCIA.
Las prestaciones accesorias de no hacer competencia son obligaciones tendentes a regular y limitar la competencia entre los miembros de la sociedad o entre uno o varios de ellos y la propia sociedad. Como en seguida referiremos, desempeñan un significado papel en los supuestos de concentración y unión de empresas y con ellas se pretende aumentar las posibilidades de beneficios de la sociedad, e indirectamente de los socios, eliminando o reduciendo los competidores.
Antes de analizar el papel de las prestaciones accesorias en los procesos de concentración de empresas, es imprescindible esclarecer, en un primer término, qué es, según la legislación vigente, una concentración de empresas y qué tipo de operaciones abarca.
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La concentración de empresas.
La vigente Ley de la defensa de la competencia de 17 de julio de 1989, tras la modificación de su art. 14 por el RD-1 6/1999 de Medias Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia (art. 10) define las concentraciones económicas como "aquellas operaciones que suponen una modificación estable de la estructura de control de las empresas partícipes. Se introduce así un concepto de concentración de carácter económico, que coincide con el defendido por buena parte de la doctrina con anterioridad a la reforma, y que se basa fundamentalmente en la toma del control económico de una empresa de forma estable o duradera por parte de otro operador económico, o lo que es lo mismo, la pérdida duradera o irreversible (en el caso de la fusión) de la independencia económica o de la capacidad para desarrollar su propia estrategia empresarial266. De esta manera se hace coincidir en esencia la definición ofrecida de concentración con el concepto de control267 entendido como la posibilidad de determinar o ejercer una influencia decisiva sobre la conducta o comportamiento económico de la empresa controlada (art. 2.3 RD 1443/2001)268. Ahora bien, el concepto de concentración abarca tanto las operaciones que suponen una toma de control exclusivo (fusiones, tomas de control de otra empresa), habitualmente consideradas concentraciones en los términos expresados (art. 14.2, a y b)269, como también, aquellas otras que supongan un control conjunto o en común, que se producirá cuando los principales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a las empresas controladas y siempre que la empresa controlada desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes (art. 14.2,c).
De entre estas operaciones calificadas como concentrativas, la Ley sólo somete a control aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) cuando, como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25 por 100 del mercado nacional, o de un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio; b) cuando el volumen global de ventas en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240'40 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60'10 millones de euros. No quedan sometidas al control de los organismos nacionales de competencia las operaciones de concentración que tengan dimensión comunitaria en los términos regulados en el Reglamento CEE 4064/89 del Consejo, modificado por el Reglamento 1310/1997270.
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- Las prestaciones accesorias y las concentraciones de empresas.
Establecidos los fundamentos básicos del concepto de concentración de empresas, abordamos en este epígrafe la función de las prestaciones accesorias en las operaciones de concentración. Entre los múltiples procedimientos que conducen a la concentración de empresas conviene destacar en este momento aquellos en los que las prestaciones accesorias pueden jugar un baza importante.
Como ya sostuvo la doctrina más autorizada, cuando la constitución de una sociedad por empresarios individuales o sociales que aportan sus respectivas empresas, se lleva a cabo mediante la creación de una sociedad de responsabilidad limitada que les aglutine (fusión por creación) no cabe duda de la especial importancia que en este sentido pueden cobrar las prestaciones accesorias271. El socio se puede obligar a la prestación de servicios personales, como medio para asegurar el buen funcionamiento de la sociedad y como cauce idóneo para facilitar un equilibrio adecuado de poderes e intereses entre los socios-empresarios que la conforman. Así, cobra una significada relevancia la obligación de ejercer un cargo de administrador en la nueva sociedad. Otras veces, las prestaciones accesorias pueden llegar a ser cruciales en supuestos de fusión de sociedades personalistas en capitalistas, como técnica de incorporación a la SRL (o en su caso SA) de las aportaciones de industria de los socios de sociedades personalistas fusionadas (fusión por absorción)272.
Así mismo, en los supuestos de concentración de empresas referidos, las prestaciones accesorias de no hacer competencia pueden alcanzar un considerable relieve, como medio de transmisión de algunos elementos de las empresas aportadas, como las meras situaciones o relaciones de hecho (canales comerciales, clientela etc.), que aunque también pueden introducirse en la sociedad ligados a otros elementos materiales (marcas, rótulos de establecimiento, nombres comerciales o locales de negocios), su transmisión por vía de prestación accesoria acrecienta la seguridad de su completa aportación y efectivo disfrute por la sociedad, pues no hay que olvidar que no existe una norma legal expresa que imponga dicha obligación de no hacer como deber accesorio a la aportación de una empresa273.
Por otra parte, en estas mismas operaciones de concentración el disfrute de bienes inmateriales, como las marcas, los nombres comerciales etc., cabe también asegurarse mediante el establecimiento de prestaciones accesorias de hacer consistentes en la entrega al comprador de la lista de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado o haciendo saber a los clientes por medio de circulares y anuncios el cambio de la titularidad de la empresa274. De igual forma, en bastantes ocasiones una parte de la clientela y de las expectativas económico-empresariales se encuentra indisolublemente unida a la actividad personal y a los conocimientos técnicos del empresario transmitente. En estos casos, las prestaciones accesorias son el vehículo idóneo, dado su carácter personal y social, para que la sociedad reciba los conocimientos, la experiencia o habilidad del transmitente275 que hacen de ella una verdadera organización económica productiva, en condiciones de ser adecuadamente explotada276.
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Empresas comunes277 concentrativas y cooperativas (joint ventures).
Los últimos diez años han destacado por el rápido aumento que vienen experimentando las operaciones de concentración y uniones de empresas. Fruto de las necesidades del tráfico han nacido nuevas figuras jurídicas como son las que ahora constituyen objeto de nuestro estudio, que cuentan con una gran difusión, al permitir abordar nuevas actividades, compartiendo el riesgo entre dos o más sociedades. El análisis de la función que las prestaciones accesorias pueden cumplir en ellas, nos obliga a trazar, brevemente, sus señas de identidad.
Así, la empresa común (concentrativa o cooperativa) se carácteriza por la existencia de un control conjunto278 ejercido sobre ella por otras empresas económicamente independientes unas de otras, ya sean éstas las empresas matrices, o bien la combinación de varias empresas que detenten participaciones minoritarias, requiriéndose, en cualquier caso, el acuerdo conjunto de todas ellas para la decisión de la gestión y desarrollo de la política comercial279.
Por otra parte las empresas comunes cabe que se formen tanto a nivel puramente contractual, es decir, sin adquirir una personalidad jurídica propia y distinta de la de sus miembros, como culminar en la constitución de una empresa. Son éstas últimas sobre las que nos vamos a detener y en relación con las cuales las prestaciones accesorias pueden cumplir un papel especialmente significativo.
Asimismo, las empresas comunes pueden tener carácter cooperativo o concentrativo. En relación a la determinación de dicho carácter el Reglamento 4064/89 establece para el ámbito comuntario unos criterios280 que el art. 14.2,c) LDC recoge a nivel nacional. Así, según dicho artículo es concentrativa aquella empresa común que desempeña con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no implica la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras entre sí, ni entre éstas y la empresa común. En general, se entiende que existe ese riesgo coordinación del comportamiento competitivo entre dos empresas cuando estas...
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