Contenido de la medida
| Autor | Mª del Pilar Otero González |
| Páginas | 95-112 |
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El art. 106 vigente1, tras proporcionar una defi nición de la libertad vigilada: «consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas», establece un catálogo de obligaciones que dotan de contenido a esta fi gura, y que podemos dividir en tres grupos2: las que tienden a vigilar la libertad del so-
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metido a la medida; las que hacen hincapié en la protección de las víctimas; y las que tienen contenido rehabilitador.
Este grupo de medidas no van acompañadas de ningún fi n rehabilitador, por tanto, tienen un carácter meramente asegurativo y, en consecuencia, de contenido incoherente con lo manifestado en la Exposición de Motivos donde expresamente se mantiene «sin cejar en el esfuerzo rehabilitador». Son las siguientes:
— La modalidad prevista en el art. 106.1 a): «Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente». Necesita combinarse con otras obligaciones si queremos que sirva esta medida de algo más que de mera inocuización. No se especifi ca quién controla estos medios telemáticos3. Lo que sí permite deducirse de su redacción es el sistema de seguimiento que se utilizará para cumplir esta obligación, que no puede ser otro que el GPS (Sistema de Posicionamiento Global) en la que medida en que es la técnica que permite controlar todo movimiento del sujeto mediante una red de satélites («su seguimiento permanente»), a diferencia de otros sistemas, como el de vigilancia electrónica activa, que detecta el lugar en que se encuentra el sujeto únicamente en la franja horaria previamente programada por software. Y parece, de otro lado, estructurarse como medida autónoma4 y no como instrumento de control orientado a garantizar el cumplimiento de otras medidas, obligaciones o prohibiciones impuestas al penado. Esta situación cambia en el Proyecto de CP de 2013, como veremos más adelante (cfr., infra).
— Las letras b) y c): «obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca» y de comunicar inmediatamente el cambio del lugar de residencia o de trabajo, medidas a las que se recurre en el ámbito de la prisión provisional (art. 530 LECRim5).
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— La d) prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez o Tribunal.
— Y la i) «prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza», pues al no ir acompañada de ningún programa educativo o formativo, la mera prohibición tiene carácter meramente asegurativo.
Se trata de una medida similar a la prevista en el & 68 a) del StGB, cuyo contenido podría consistir, por ejemplo, en el caso de delincuentes pederastas, en la prohibición de trabajar como monitor de tiempo libre, de clubs deportivos6 o de otras actividades extraescolares, como granjas escuelas, que le faciliten el contacto directo con menores.
Este segundo grupo de medidas está previsto en los números e), f), g) y h) del art. 106 CP: e) prohibición de aproximarse a la víctima, f) prohibición de comunicarse con ella g) prohibición de acudir a determinados lugares y h) prohibición de residir en determinados lugares. Coinciden con ligeras modifi caciones con la triple dimensión de la pena accesoria de alejamiento (art. 48 CP) y, a su vez, también con ligeras modifi caciones, con algunas de las derogadas medidas de seguridad no privativas de libertad previstas antes de la Reforma de 2010 en el art. 96.3, 3ª, 4ª y 5ª CP. Igualmente se corresponden con algunas de las obligaciones o deberes a cuyo cumplimiento puede condicionarse la suspensión de la ejecución de la pena en el actual art. 83.1. 1ª, 2ª y 3ª7 CP.
Finalmente, la única con contenido rehabilitador es la prevista en la letra
j): «obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares», que coincide igualmente con la derogada por la LO 5/2010 medida de seguridad no privativa de libertad 96.3. 12ª CP.
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Todo ello denota un trasvase penas privativas de derechos previstas para imputables/medidas de seguridad para inimputables/libertad vigilada para imputables e inimputables, utilizado sin fundamento, que irremediablemente obligará al juez a interpretar esta medida en algunas de sus modalidades del modo que se venía aplicando en relación, por ejemplo, con la pena de alejamiento (prevista en los artículos 48 y 57 CP) o con la medida de seguridad equivalente derogada, dispuestas estas últimas con más concreción que la actual. En defi nitiva8, ha venido a alterar de manera signifi cativa la sistemática tradicional del Código Penal sobre las medidas de seguridad.
En concreto, la obligación —conforme a la LO 5/2010— de imponer la medida de libertad vigilada en el art. 192 CP (delitos relativos a la libertad sexual), o la posibilidad —de acuerdo con el Proyecto de 2013— de imponerla, por ejemplo, en el delito de maltrato habitual (art. 173.2), junto con la obligatoriedad al mismo tiempo de la imposición de la pena accesoria con idéntico contenido, va a plantear problemas de compatibilidad9 pues, aunque el fundamento sea aparentemente distinto, desde el momento en que su imposición deriva de la peligrosidad subsistente del sujeto imputable tras cumplir la pena correspondiente, el contenido real es idéntico, teniendo en cuenta además que la libertad vigilada es de ejecución posterior a la privativa de libertad correspondiente, mientras que las privativas de derechos se tienen que cumplir de forma simultánea a la pena de prisión pero con una duración superior a aquélla, por lo que, al menos en parte, coinciden en el tiempo10.
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En defi nitiva, aunque técnicamente no habría problemas de bis in idem por apoyarse en fundamentos diferentes11, ahora bien en la medida en que el contenido de la libertad vigilada en determinadas obligaciones es prácticamente idéntico a las penas accesorias, el juez deberá resolver en cada caso concreto el posible solapamiento no tanto, como decimos, por vulneración del principio non bis in idem sino por la propia efectividad de la medida, de cara a contrarrestar la peligrosidad subsistente del sujeto. Ello vuelve a demostrar una vez más el fraude de etiquetas.
Especial mención merece la medida prevista en el apartado k) «La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico». Esta obligación estaba prevista antes de la Reforma de CP de 2010, en el art. 96.3. 11ª, como medida de seguridad aplicable a inimputables o semiimputables12. Sin embargo, la citada LO 5/2010, traspasa este contenido a una de las obligaciones de la libertad vigilada aplicada en este caso a imputables, lo cual denota que el Legislador de 2010 olvida el presupuesto básico de que el sujeto, tanto en el momento de la imposición de la sentencia como en el momento de la ejecución de la medida, ha sido considerado plenamente responsable.
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Y, en consecuencia, desconoce que toda cuestión relativa a la admisión o rechazo de un tratamiento médico de un imputable, forma parte del desarrollo a la autodeterminación personal y, por tanto, todo tratamiento médico coactivo es contrario a la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, que exige la voluntariedad del sujeto capaz a la hora de aceptar o rechazar cualquier tipo de tratamiento. Convertir el tratamiento médico en una de las obligaciones de la medida de libertad vigilada puede implicar, según advirtió el CGPJ en su Informe al Anteproyecto de 200813, un atentado contra la dignidad humana y, por tanto, la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución. La única posibilidad de mantener esta medida compatible con la Constitución es transformarla en una opción promocional y, en consecuencia, no coactiva14 tal como se aplica en otros países, como en Alemania, donde si el sujeto se somete a tratamiento médico, la «vigilancia orientadora» (& 68 SGtB) tendrá una duración menor que si no se somete.
No obstante, no hay que olvidar que las únicas personas para las que —en mi opinión— podría ser útil la libertad vigilada, una vez restringido el ámbito de aplicación, son califi cadas como «plenamente» imputables pero con graves trastornos de la personalidad, lo que, a mi modo de ver, como vengo manteniendo, debería ser tomado en cuenta para un replanteamiento de las categorías de inimputabilidad, que determinaría una semiimputabilidad o próxima a ella. Catalogados así estos delincuentes que no pueden comprender emocionalmente la ilicitud del acto, sus actuaciones delictivas, insisto, podrían incardinarse en la eximente incompleta del art. 20.3ª CP o bien en la atenuante analógica del art. 21.7ª CP en relación con el art. 20.3ª CP.
Ahora bien, una cosa es que esto —a mi juicio— deba ser así y otra muy distinta que deba implicar la aplicación a estos sujetos —aun siendo semiimputables— de un tratamiento médico externo de forma obligatoria, particularmente si tenemos en mente...
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