Evolución del contenido del derecho de visita desde el estudio jurisprudencial

Autor:María Isabel De La Iglesia Monje
Cargo:Profesora Titular Acreditada Derecho Civil. UCM
Páginas:2650-2666
RESUMEN

El derecho de visita se configuró inicialmente como una necesidad del padre que no tenía la guarda y custodia de sus hijos tras la ruptura de la pareja. Paralelamente se detectó la necesidad de establecer relaciones de carácter más estable con los hijos. Desde la perspectiva del padre es una facultad de la que no puede ser privado, y desde la del hijo el ordenamiento prima... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

El derecho de visita está configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho —deber otorgado al padre no custodio tras la ruptura matrimonial o de pareja—. El artículo 94 del Código Civil indica que el progenitor no custodio de los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, de comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía1, y el artículo 160 del Código Civil nos recuerda que «el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores...».

Derecho presidido por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir. Así se deduce del artículo 39.2 CE, de los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y lo establecen la Convención sobre los Derechos de la Infancia, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas2, así como la Resolución de 29 de mayo de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas3. Sin olvidarnos del Convenio de La Haya, de 26 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

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La finalidad de este derecho no es satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés y las necesidades afectivas y materiales de la prole, de modo que las visitas están condicionadas en todo momento a que resulten beneficiosas para el menor. Por ello, el artículo 94-2.° del Código Civil indica que «el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Lo mejor para los menores es tener una relación lo más amplia posible, constante y fluida con sus progenitores, siempre que estos lo traten de forma adecuada a su edad y necesidades.

Sin olvidar que el régimen de visitas puede modificarse siempre pensando en el beneficio de los hijos en caso de alteración de las circunstancias cuyos requisitos suelen ser sustanciales, objetivos que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, con un grado de permanencia en el tiempo, acreditada por la parte que la hace valer y consistir en acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación.

Además, como veremos a continuación, no procede dejar sometido únicamente a la voluntad de los hijos el ejercicio de este derecho, ni tampoco dejarlo al libre albedrío de una de las partes4.

II Evolución del contenido del derecho de visitas

El Derecho de visitas surgió con la Ley de divorcio y la reforma en Derecho de Familia producida por la Ley de 1981. Durante estos años ha ido evolucionando tanto el contenido como la visión interna y externa del derecho de visitas del no conviviente.

El contenido de esta figura inicialmente se planteó como la necesidad de mantener una relación por parte del padre que generalmente no tenía la guarda y custodia de los hijos tras la separación o divorcio, pues en los primeros tiempos —casi de manera automática— se otorgaba la guarda y custodia a la madre y el derecho de visita al padre. Con la creación y evolución hacia la guarda y custodia compartida, los derechos de ambos progenitores y de la sociedad en general maduran.

Carretero Sánchez5, ya señaló en 1994 la necesidad de cambio en la institución del derecho de visita, donde puso de relieve como en esos años, hace ya una década, servía para «que los cónyuges cuyo matrimonio se ha roto transmitan su mutuo rencor a los hijos menores a quienes utilizan como arma arrojadiza contra el cónyuge contrario, de manera que quienes son verdaderamente las víctimas de su fracaso sufren todavía más las consecuencias del mismo como si fuesen una mercancía de intercambio, con los consiguientes graves traumas que pueden hacerse irreversibles al llegar a la madurez».

A fin de evitar dicha situación, Carretero recalcó la importancia de la SAP de Cáceres, de 16 de diciembre de 1989, que dijo del derecho de visita que «tiene por finalidad establecer relaciones de carácter más estable de los progenitores con sus

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hijos, permitiendo la estancia y convivencia de los mismos durante algún tiempo, y que se manifiesta como una facultad de la que no puede ser privado uno de los padres por el hecho de que no le haya sido otorgada la custodia y guarda de los hijos menores, al ser un derecho que, sólo excepcionalmente y en atención a razones fundadas, puede ser limitado, debiendo los Tribunales proceder a la determinación de su contenido, en cada supuesto concreto».

Hoy el contenido se ha visto ampliado, y lo que es más, reconocido por el legislador e incluso impuesto por el fruto de las resoluciones judiciales. No hay una vía solo de comunicación o de visita durante determinados días, o en determinados momentos sino que se requiere la participación activa del no custodio en la formación, educación y bienestar del hijo. Su implicación debe ser total.

III El derecho de visitas como nexo que permite la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno-filial

Hemos indicado como es importante evitar la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos. Según la jurisprudencia, amplia en este sentido, del que sólo recogemos una muestra, se resalta que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores.

En este sentido, la STS, Sala Primera de lo Civil, de 12 de febrero de 19926, señaló que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales. Este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, así como en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala, que «es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad».

Y, continuando en la misma línea, la más cercana en el tiempo, sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.a, de 16 de enero de 2012, aclara la naturaleza jurídica del derecho de visitas del progenitor no custodio, indicando que es un derecho derivado del derecho general de relacionarse los padres con sus hijos (arts. 39-1 y 39-3 CE), y «dada la naturaleza de la materia, las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad». En este sentido, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador,

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en defecto de acuerdo de los cónyuges, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo.

En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil, «se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado»7.

En resumen, no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, sin perjuicio de que en caso de constatarse la voluntad de no cumplir dicho régimen, pueda ser modificado y reducido por el cauce procesal adecuado.

IV Negativa de los menores a aceptar la visita de su progenitor

En los casos de conflicto es habitual que los jueces de familia tengan en cuenta los informes de los equipos técnicos, pues hay que garantizar siempre el favor filii, y consecuencia de ello surge la necesidad de mantener la vinculación de los menores con sus dos progenitores a fin de alcanzar un adecuado desarrollo integral de los mismos.

En el caso de que la decisión de los menores para aceptar o no la visita de su progenitor sea negativa, los jueces buscarán como solución seguir un proceso de terapia familiar en los servicios de Salud Mental como alternativa al cese del régimen de visitas. Es lo que ocurre en la SAP de Palencia, de 8 de noviembre de 20128. En dicha sentencia el régimen de visita de los hijos establecido a favor de la madre que hasta ahora se venía celebrando en el local que la entidad Aprome y que resultaba conflictivo, es sustituido por la libre voluntad de los menores

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para decidir si aceptan la visita de su madre, decisión que deberá venir apoyada por el padre quien deberá prestar su colaboración.

Si se acordase la supresión del régimen de visitas se...

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