El contenido de la atribución del uso de la vivienda familiar según sus diferentes formas de atribución
| Autor | Gema González Coloma |
| Cargo del Autor | Profesora de la Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 127-181 |
6. EL CONTENIDO DE LA ATRIBUCIÓN DEL
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SEGÚN SU
DIFERENTES FORMAS DE ATRIBUCIÓN
1. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EX VOLU NTATE
Como hemos dicho, todos los modelos negociales coinciden en exigir la aproba-
ción judicial como requisito para su ecacia y ejecutividad, por lo que el Convenio
Regulador previsto en el artículo 90 del Código civil que, homologado y aprobado
judicialmente queda integrado en la resolución judicial del proceso matrimonial o
de medidas paternoliales de mutuo acuerdo, es, desde ese mismo momento, cuan-
do despliega toda su ecacia procesal.
Por lo que, la atribución del uso de la vivienda familiar ex voluntate exige, para
que desplegue toda su ecacia jurídica, que sea raticado judicialmente por ambos
cónyuges o pareja more uxorio, tanto si hay hijos menores de edad162 como si no
existen los mismos, ya que se la nalidad del derecho de uso es la protección del
menor o del interés más débil, además de que el consentimiento no esté viciado, ya
que podría declararse a posteriori el mismo nulo.
162 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A. “Limitaciones a la atribución del uso de la
vivienda familiar a los hijos menores”, La Ley, Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y
menores, nº 6, 2015. (Ejemplar dedicado a: PATRIMONIO Y FAMILIA). Págs. 117-128.
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128 Gema González Coloma
1�1� Atribución del uso de la vivienda familiar como contenido obligatorio del convenio
regulador, según los acuerdos suscritos por los cónyuges o convivientes� Límites a la
autonomía de la voluntad de las partes� El interés del menor y protección del interés
más débil
Partiendo, como señala PINTO ANDRADE, que el convenio regulador es un
negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir en él los particulares y la
autoridad pública, cuando existen hijos menores de edad o con la capacidad modi-
cada judicialmente, de tal forma que la facultad que se concede a las partes de regu-
lar los efectos sustantivos del mismo, no supone un reconocimiento ilimitado de su
autonomía, al menos en los extremos del mismo que afectan a materias indisponi-
bles para las partes, tales como los acuerdos referentes a los hijos menores de edad,
es considerado por los Tribunales como un negocio jurídico de derecho de familia,
expresión del principio de autonomía privada, que como tal requiere la aprobación
judicial como conditio iuris de su ecacia jurídica163.
y Ley 15/2005, dispone que debe contener, entre otros extremos, “la atribución del
uso de la vivienda y el ajuar familiar”. A pesar de la imperatividad del precepto, no
resulta obligatorio establecer, en todo caso, en el Convenio Regulador a quien se
atribuye el uso de la vivienda familiar, (bien porque no exista, bien porque se va
a proceder a su venta), de modo que el sentido que debe darse a la norma es el de
señalar y establecer el domicilio donde jarán su residencia los progenitores y en su
caso, los menores, cuyo derecho a que queden satisfechas sus necesidades de habita-
ción debe garantizarse, en todo caso, a través de cualquier medio bien sea en el que
fue vivienda familiar, bien en otra distinta.
Si existen hijos menores de edad, deberá salvarse el obstáculo del “interés superior
del menor”, en el sentido de que ha de garantizarse, de uno u otro modo, el derecho
del menor a un vivienda digna, vivienda que no tiene por qué ser necesariamente
la que fue vivienda familiar, considerándose acuerdos dañosos el determinar el uso
sobre una residencia de difícil aplicación en la práctica o palmariamente perjudicial
para el menor, (lugares inhabitables o en malas condiciones, separación de herma-
nos, limitaciones temporales de uso inasumibles de la vivienda familiar, etc.). La
práctica judicial viene consagrando un amplio margen de exibilidad en la apro-
bación de todo tipo de pactos referidos al uso de la vivienda familiar y es difícil
encontrar resoluciones que denieguen la aprobación de la cláusula del Convenio
Regulador relativa a la atribución del uso de la vivienda por considerar que lo
163 CRISTÓBAL PINTO, C. El Convenio Regulador y su aplicación práctica, Bosch, Barcelona,
2013, pág. 7.
129Estudio práctico y jurisprudencial de la atribución del uso de la vivienda familiar
pactado entre las partes sea dañoso para los hijos menores, siempre que exista una
mínima garantía de del derecho al menor a una vivienda digna o una expectativa de
aumento de patrimonio tras la liquidación de los bienes comunes a favor del proge-
nitor custodio que pueda compensar la extinción del derecho de uso de la vivienda.
Respecto a los pactos concretos, existen varias posibilidades en función de si en
el Convenio Regulador se procede o no a la liquidación de la Sociedad de ganancia-
les, si se liquida la misma, incluyendo en ella la adjudicación de la titularidad de la
vivienda a uno de los cónyuges, o pareja de hecho, tal adjudicación de la propiedad
presupone su derecho de uso, pudiendo darse dos supuestos.
1�2� Adjudicación en la liquidación de la Sociedad de gananciales de la propiedad y el
uso de la vivienda al cónyuge custodio junto con los menores
Esta opción no presenta dicultad alguna para su aprobación judicial, puesto que
la residencia de los menores queda plenamente garantizada en las mismas condicio-
nes en la que se encontraba antes de la crisis familiar.
1�3� Adjudicación en la liquidación de la Sociedad, de la propiedad y el uso de la vivienda
al cónyuge no custodio
En este caso, suele establecerse al liquidarse la Sociedad de gananciales una
importante compensación económica a favor del progenitor custodio que puede
emplear para adquirir una nueva vivienda en propiedad o régimen de arrendamien-
to, pero si en el Convenio Regulador no se liquida la Sociedad de gananciales, pos-
poniéndola para un momento posterior, caben varias posibilidades de atribución
del uso de la vivienda familiar.
1�4� Atribución del uso al cónyuge custodio junto con los menores sin señalamiento
de plazo�
Es una práctica habitual este tipo de pactos en los Convenios Reguladores, ahora
bien, cuando la cláusula de adjudicación del derecho de uso se plantea en dichos tér-
minos, debe tenerse muy presente que si se ejecuta la liquidación o venta del inmue-
ble, entrará en juego el principio de conservación o indemnidad erga omnes del
derecho de uso, esto es, que ni el ejercicio de la acción de división de cosa común, ni
la efectiva adjudicación de la vivienda familiar consumada en el procedimiento de
liquidación de los gananciales a favor del cónyuge no usuario extinguen el derecho
de uso atribuido a uno de los cónyuges, por lo que, aunque se venda la vivienda a
un tercero o se atribuya al progenitor no usuario, estos, aun siendo propietarios,
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