Contenciosos sobre antenas de telefonía móvil en Navarra

II. PRIMERA CRÓNICA.

II.1. La tesis de la no sujeción a licencia de actividades.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 de octubre (Pte. Rubio Pérez y Ar. 283127), trae causa de un recurso de apelación interpuesto por 'Telefónica Servicios Móviles S.A'. Con fecha de 5 de junio de 2001 el Alcalde de Villafranca había dictado resolución ordenando el desmantelamiento y retirada de una estación base de telefonía móvil que carecía de las correspondientes licencias de obras y actividad clasificada. Contra esta resolución la mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo que, junto con otro acumulado, fue desestimado por Sentencia del Juzgado nº 1 de los de este Orden de Pamplona, de 21 de mayo de 2002. Contra esta Sentencia interpuso la actora recurso de apelación que es estimado por la que ahora comentamos.

Tres eran, al parecer, las cuestiones jurídicas suscitadas. La primera tenía que ver con el régimen de utilización compartida de infraestructuras de telecomunicaciones, la segunda con la ausencia de licencia de obras y la tercera con la exigencia de licencia de actividades clasificadas. Sin embargo, el devenir procesal iría desfigurando este planteamiento inicial. De hecho, la primera cuestión acaba por desaparecer ya que surge a raíz de otro acuerdo que fue objeto del recurso acumulado que -por desgracia para nuestra curiosidad- "quedó en su día sin objeto". La segunda, la de naturaleza urbanística, aparece como cuestión central y decisiva en la sentencia de instancia. La tercera, relativa a la licencia de actividades, es ya la única invocada en el recurso de apelación. Pese a ello, el Tribunal no sólo se limita a pronunciarse sobre la exigibilidad de la licencia -cosa que hace expeditivamente en el Fundamento Jurídico Cuarto, como veremos- sino que vuelve de oficio sobre el problema de las obras en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero para llegar a la conclusión de que "la sentencia ha de anularse por incongruente en el sentido expuesto de basarse en una ratio decidendi distinta a la del acto administrativo sobre cuya adecuación al Ordenamiento se pronuncia". Veamos en qué se basa el Tribunal para apreciar dicha incongruencia.

Según el apretado resumen que nos ofrece el Fundamento de Derecho segundo, la sentencia apelada había estimado innecesario el análisis de las demás cuestiones por entender que la aplicación del Derecho urbanístico bastaba para resolver el litigio. En efecto; acreditado que la estación-base carecía de licencia de obras y admitido pacíficamente que su titular estaba obligado a obtenerla, el problema a resolver consistía en saber si era posible regularizar su situación mediante la legalización de las obras ya efectuadas. Sabido es que esta solución está prevista en el régimen general de protección de la legalidad urbanística y no tiene por qué conllevar necesariamente la demolición de lo edificado sin licencia. Pero algo que no consta debió apreciar el juez en el caso porque el hecho es que entendió que no era posible la legalización de las obras "por aplicación del artículo 135 de la Ley Foral 10/1994", de ordenación del territorio y urbanismo de Navarra, entonces vigente, "que prescribe la necesidad de que las construcciones se adapten, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas". Y en fin, si no era posible legalizar las obras, la orden de desmantelamiento era correcta. Pues bien; haciendo completa abstracción de las circunstancias fácticas concurrentes, y sin ninguna consideración de fondo que pudiera discutir la aplicación del precepto citado, el Tribunal imputa "una especie de desviación procesal" al Ayuntamiento demandado porque en la motivación del acto impugnado no figuraba ese argumento que se introdujo luego en la contestación a la demanda. Así es como fundamenta la incongruencia que castiga, entre otras cosas, "para evitar la indefensión en que se situaría al recurrente de admitirse lo contrario".

"Pero", leemos a renglón seguido, "si nos quedásemos en ello resultaría, de un lado, que se nos podría hacer parecido reproche que nosotros hacemos: que resolvemos en base a algo no alegado por nadie con posible incursión en incongruencia; de otro, que quedaría sin resolver jurisdiccionalmente la cuestión debatida de si es o no preceptiva la licencia de actividad en este caso". Ciertamente, éste era el verdadero núcleo de la apelación y la Sala lo despacha con el siguiente párrafo:

"Nuestra opinión sobre tal particular es que no puede responderse directamente desde la legalidad positiva contenida en la Ley Foral 16/1999 (sic) de control de actividades clasificadas para la protección del medio ambiente que no comprende entre los enumerados como tales en su artículo 2 la instalación de antenas de telefonía móvil y aunque la relación no es de numerus clausus sino que se cierra con una cláusula residual según la cual deben entenderse como tales cualesquiera ´otras actividades con efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente´, es lo cierto que, pese a la inquietud social y la polémica científica que tales instalaciones vienen provocando, no hay aún acuerdo ni evidencia sobre su incidencia en la salud de las personas, situación en la cual más que un uso, siempre discutible, por los Tribunales de tal cláusula residual para en función de opiniones más o menos proclives a una u otra opción calificar cualquier actividad como clasificada, parece que haya de ser el legislador (o la Administración en cuanto la ley se lo consienta) quien decida, siendo de señalar que, en lo que se nos alcanza hasta la fecha sólo un legislador autonómico (Castilla-León) ha decidido catalogar la actividad y no toda sino sólo algunas instalaciones. Mientras tanto principios como el favor libertatis proclamado en el artículo 84.2 de la Ley de Bases de Régimen Local aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas".

II.2. Valoración crítica.

Tanto desde una perspectiva práctica como teórica, y al margen de consideraciones estrictamente procesales que debemos orillar, queda la impresión de que éste no es un asunto bien resuelto. En el terreno práctico, porque se decreta "la anulación del acto recurrido, sin perjuicio de lo que por otras razones aquí no analizadas (en concreto, la falta de licencia de obras) proceda" (Fundamento de Derecho Quinto). Lo cual, evidentemente, podría acarrear una victoria pírrica para Telefónica pues, de subsistir la situación de incompatibilidad de la instalación con la ordenación urbanística, el fallo no impediría una nueva orden formal de desmantelamiento que, por lo demás, sería obligada. Y en el terreno teórico, donde, por supuesto, las operadoras tendrían muchísimo más que ganar si esta tesis llegara a consolidarse, porque los argumentos empleados para dispensar a estas instalaciones de la licencia actividades no parecen, dicho sea con todos los respetos, de recibo. Entiéndase bien; no se niega que éste de la sujeción de las estaciones-base de telefonía móvil a licencia de actividades puede llegar a ser un punto jurídicamente controvertido. Al respecto ha de tenerse en cuenta, por una parte, la situación creada por el generalizado desplazamiento autonómico del RAMINP y, más recientemente, de otra, el problemático encaje -y aún la propia subsistencia- de estas licencias en el nuevo contexto que acabe definiendo el desarrollo autonómico de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Lo que sucede es que la opinión de la Sala no va por esos derroteros y entra en contradicción con la doctrina[1] y la jurisprudencia[2] que ya se ha pronunciado sobre la cuestión. A mi modo de ver, la legislación aplicable al caso en Navarra que, evidentemente, es lo que más importa, debería haberse interpretado también a favor de la sujeción de estas actividades a licencia por las siguientes razones:

- En primer lugar, hay que rebatir la utilización que se hace del artículo 84.2 LBRL como único apoyo legal expreso del razonamiento judicial. El precepto, ciertamente, versa sobre las posibilidades de intervención de las Entidades locales en la actividad de los ciudadanos y permite distinguir claramente entre la propia existencia de las potestades de intervención (apartado 1) y los límites para su ejercicio (apartado 2). En cuanto a las primeras, la existencia o no de las potestades reguladoras y ejecutivas allí enumeradas dependerán, lógicamente, de la titularidad de las competencias que en cada materia establezca la ley. En cuanto a las segundas, el ejercicio de las competencias así atribuidas debe garantizar, entre otras cosas, el "respeto a la libertad individual"; límite que, en todo caso, remite a un juicio de proporcionalidad. Este planteamiento se ve respaldado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 2001 recaída, precisamente, en el sector de las telecomunicaciones que ahora nos ocupa[3]. Puestas así las cosas, va de suyo que cuando el legislador sectorial establece la exigibilidad de una determinada licencia es él el que ha ponderado el equilibrio necesario entre la libertad de empresa y otros valores constitucionalmente protegidos como son, por lo que ahora importa, la salud de las personas o la protección del medio ambiente. Dicho de otra forma, el favor acti puede posibilitar, por ejemplo, el enjuiciamiento de las condiciones impuestas en una determinada autorización pero no dispensar a un administrado de la obligación de obtener una licencia preceptivamente exigida por la legislación aplicable, lo cual iría en contra de los otros principios recogidos en ese mismo precepto y, entre ellos, del de igualdad de trato.

- La solución al problema, por tanto, ha de buscarse en la legalidad positiva para lo cual importa mucho determinar, por cierto, cuál es la legislación aplicable en nuestro caso. Para empezar, el artículo 149.3 CE impide que lo sea, ni siquiera a través de la vía de la supletoriedad, el Derecho autonómico comparado. Aún así, si se estima interesante la experiencia autonómica, y así parece deducirse de la alusión a Castilla-León, el tratamiento que se le dispensa debería haber sido más atento. En realidad, el panorama es mucho más complejo de lo que se da entender empezando por el hecho de que en cada Comunidad Autónoma puede haber, al menos, dos sectores normativos concurrentes como son, en efecto, el correspondiente a las actividades clasificadas y también, aunque no se repare en ello, el específico de las instalaciones de telecomunicación o, más propiamente, de las limitaciones a las radiaciones electromagnéticas que, indiscutiblemente, éstas emiten. A su vez, en el ámbito de las actividades clasificadas la comparación se dificulta porque en ciertas Comunidades Autónomas sigue aplicándose el RAMINP, porque en otras hay disposiciones propias que no siempre delimitan del mismo modo su ámbito de aplicación y porque en algún caso se ha procedido ya a introducir los ajustes necesarios para la adecuación de estas licencias al nuevo régimen de la autorización ambiental integrada. Por su parte, en el ámbito que deriva del desarrollo autonómico de la normativa estatal vinculada a las radiaciones electromagnéticas emitidas por las instalaciones de telecomunicación, son, ciertamente, pocas las Comunidades que han legislado pero es que además entre ellas se aprecia una notable heterogeneidad tanto en el rango de las disposiciones como en el contenido de la regulación. En definitiva, la interacción entre ambos bloques normativos depara combinaciones no siempre homologables. Aún así, y ya que se cita, Castilla y León cuenta con regulación propia en ambos planos pero ya antes la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 11 de octubre de 2001 incluyó estas instalaciones en el ámbito de aplicación de la normativa de actividades clasificadas con un doctrina que resulta perfectamente aprovechable[4].

- A la postre, tal y como el propio Tribunal plantea el asunto, en la Comunidad Foral todo el problema consiste en despejar un concepto jurídico indeterminado que es el de "otras actividades con efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente". Y en esa tarea, que es puramente técnica, el aplicador del Derecho no puede quedarse en la evocación de polémicas o evidencias científicas sólo pertinentes, si acaso, a falta de instrumental técnico propiamente jurídico. Pero éste existía:

1. Existía, en primer lugar, aunque sólo fuera porque la analogía que se predica permitiría someter a esta licencia actividades con tan poca "incidencia en la salud de las personas" como, por poner un ejemplo que acababa de considerar la propia Sala, un velatorio[5].

2. Existía, además, porque, si es que fuera indispensable acreditar no sólo el riesgo de "emanaciones" sino también el riesgo para la salud de tales inmisiones, hace tiempo que el debate al respecto ha superado la fase de "opiniones más o menos proclives a una u otra opción" para pasar a reconocerse explícitamente estos riesgos en normas y documentos oficiales.

3. Desde luego, si la cuestión era ésa, bastaba con haber invocado la Recomendación 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición al público en general a campos electromagnéticos (0 Hz a 300 GHz), donde el Consejo de Ministros de la Unión Europea declara con toda rotundidad que "es absolutamente necesaria la protección de los ciudadanos de la Comunidad contra los efectos nocivos para la salud que se sabe pueden resultar de la exposición a campos electromágnéticos[6]".

4. A mayor abundamiento, debería haberse tenido en cuenta el reconocimiento que de estos riesgos opera el artículo 62 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, general de telecomunicaciones y, en relación con ello, el Reglamento que establece, entre otras cosas, medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre[7], cuya simple invocación sirvió, como hemos visto, al Tribunal Superior de Justica de Castilla y León para acreditar los riesgos que justifican el sometimiento de estas instalaciones al régimen de las actividades clasificadas.

5. Y, por supuesto, no hubiera estado de más considerar también la opción del propio legislador navarro, pues para la fecha en que se dicta la sentencia, ya había entrado en vigor la Ley Foral 10/2002, de 6 de mayo, de ordenación de las estaciones base de telecomunicación por ondas electromagnéticas no guiadas[8]. Una Ley que se dicta, precisamente, en ejercicio de las competencias que la Comunidad Foral ostenta, entre otras, en materia de sanidad y que, sin perjuicio de que también pretenda "fomentar la investigación científica que amplíe el conocimiento exacto de la influencia de las ondas electromagnéticas no ionizantes en el organismo humano" (artículo 3.d), tiene como finalidad declarada, entre otras cosas, "la protección de la salud de la ciudadanía ante las posibles afecciones que las ondas electromagnéticas no ionizantes pueden ocasionar sobre las personas" (artículo 3.a).

Una última precisión parece necesaria porque, contra lo que tal vez pudiera objetarse, operando del modo propuesto el Tribunal no habría incurrido en la aplicación de normas posteriores a los hechos enjuiciados. Desde luego, ese problema no se hubiera planteado en absoluto respecto de la Recomendación comunitaria ni de la LGTel estatal, que son de 1999 y 1998, respectivamente. En cuanto al Reglamento estatal del año 2001 y a la Ley Foral del 2002, en realidad, tampoco. Porque lo que se sugiere no es la aplicación de tal o cual precepto sino la simple toma en consideración de su existencia; mero dato fáctico que, por sí sólo, deja sin base el argumento judicial fundado en una mera cuestión de hecho. Nótese, en fin, que por este camino, la Sala debería haber llegado hasta el artículo 15 Ley Foral 10/2002 donde puede leerse que "las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en la presente Ley Foral, estarán sujetas al control e inspección de los ayuntamientos o mancomunidades de servicios con competencia delegada al efecto". En mi opinión, esto supone el reconocimiento legal de la preceptividad de la licencia de actividades para estas instalaciones también en Navarra y además, no como novedad, sino, más bien, como prolongación del régimen preexistente. En efecto; la referencia al control -preventivo, pues se opone a la inspección posterior- y no sólo de las obras sino también del funcionamiento de las instalaciones, permite sostener que el legislador navarro presupone y deja a salvo la necesidad de la licencia que siempre debiera haberse deducido de la LFAC. En cualquier caso, de cara al futuro, creo que sólo a partir de una interpretación distinta de este precepto podría sostenerse que en Navarra las estaciones base de telefonía móvil están exentas de la licencia de actividades clasificadas.

III. SEGUNDA CRÓNICA

III.1. Aspectos urbanísticos

III.1.1. La "moratoria" en el otorgamiento de licencias es conforme a Derecho

El despliegue de estaciones base de telefonía móvil en Navarra originó numerosos pleitos que han sido resueltos en el período aquí considerado. En este período la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha dictado alrededor de treinta sentencias de temática ambiental. Ocho de ellas versan sobre instalaciones de telefonía móvil, lo que da idea de la conflictividad suscitada en su día en la Comunidad Foral por el temor a la contaminación electromagnética. Vamos a tratar de sistematizar los pronunciamientos en ellos recaídos comenzando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de julio de 2003, Ponente Miqueleiz Bronte Telefónica Móviles impugnaba en aquel proceso un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona por el que se decidió "promulgar una moratoria para la instalación de nuevas infraestructuras de telefonía móvil hasta determinar y delimitar las zonas o áreas contaminadas y aprobar unas ordenanzas para regular y ordenar el sector" así como "redactar unas ordenanzas municipales que regulen la implantación de estas infraestructuras en todo el término municipal con el objetivo de ordenar y racionalizar su implantación y asegurar un elevado nivel de protección para la salud de las personas y el medio ambiente". El Tribunal desestima la demanda y confirma la legalidad de la resolución recurrida, básicamente, por las siguientes razones:

- Es aplicable a la "moratoria", por "analogía", el régimen de suspensión de licencias urbanísticas (F.J. 3º).

En materia de telecomunicaciones, ciertamente, el Estado ostenta competencias exclusivas. Pero esto no quiere decir que "en relación con dicha materia no puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a otros Entes administrativos". Con apoyo en el Tribunal Supremo, "el Ayuntamiento no podrá regular las condiciones técnicas de dichas instalaciones, ni proceder a sus concesiones (competencia del Estado), pero sí velar por el orden urbanístico incluyendo la estética y seguridad de los edificios del Municipio".

La validez de otro acuerdo similar, en este caso adoptado por el Ayuntamiento de Tafalla e impugnado también por Telefónica, es confirmada poco después por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de septiembre de 2003, Ponente Pueyo Calleja. A los argumentos ya expuestos, que se reiteran, se añade ahora la expresa referencia al artículo 106 de la Ley Foral de ordenación del territorio y urbanismo entonces vigente, "siendo de resaltar en contra de lo manifestado por la parte que tal artículo no exige la aprobación inicial de ese instrumento urbanístico, sino que cabe adoptarlo -se sobreentiende que se refiere al acuerdo de suspensión del otorgamiento de licencias- con anterioridad a ésta". Además, respondiendo a otras alegaciones de la demandante, este pronunciamiento agrega que "la finalidad del acto impugnado es clara, coherente y ajustada a derecho sin que persiga finalidad distinta a la que le expropia (sic). Asimismo esta dictada en el ámbito de sus competencias y en nada interfiere las competencias de otras Administraciones". Más aún, "no conculca, per se, el principio de libre competencia ni asimismo implica arbitrariedad, ni infringe el principio de igualdad; y ello pues la suspensión es coherente con la finalidad que persigue, no supone abolición indiscriminada del derecho de acceso a las oportunas licencias, no supone restricción de las licencias que para desarrollar su actividad le son exigidas por el ordenamiento jurídico y por último se establece la moratoria con carácter general para todos los incursos en el objeto a que se refiere el Acuerdo".

III.1.2. Régimen de las solicitudes presentadas durante el período de "moratoria".

En los Ayuntamientos que hayan decretado la "moratoria", ¿qué respuesta han de merecer las solicitudes de licencia que presenten las operadoras? Esta cuestión se ha planteado en dos procesos que, pese a enfrentar a los mismos litigantes y pese a asumir la ponencia el mismo Magistrado, han dado lugar a dos pronunciamientos matizadamente divergentes. Cronológicamente, el primero en aparecer es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13 de marzo de 2003, Ponente Merino Zalba. En aquel caso, la solicitud presentada por Telefónica Móviles había sido denegada por el Concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona. Interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo fue, a su vez, desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pamplona de 14 de noviembre de 2002. Interpuesto, en fin, recurso de apelación, fue, sin embargo, estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. La ratio decidenci se contiene en el siguiente párrafo:

"Pues bien, siendo esto así lo correcto y procedente, en concordancia con el Acuerdo Plenario de 21 de junio de 2001, actos propios, la resolución apelada estaba abocada irremediablemente a un y único pronunciamiento: suspender la licencia peticionada. Y a ello solamente, sin entrar en las consideraciones de los puntos b) y c), los cuales deberían ser objeto de estudio y ponderación una vez que la suspensión se hubiese alzado, pues si las licencias sobre estas instalaciones estaban suspendidas y así debía procederse con las solicitudes, sobraba cualquier otro pronunciamiento en la materia".

Sintaxis al margen, esta redacción plantea el problema semántico de desentrañar el significado de la expresión "suspender la licencia peticionada". Se notará que no hay acto administrativo de otorgamiento y, en consecuencia, no cabe entender que se trata de la suspensión de la eficacia de una licencia que no existe. Más bien parece que se está haciendo referencia a la suspensión del procedimiento que, ciertamente, se inicia con la solicitud pero cuya instrucción queda paralizada mientras no se levante la "moratoria". Si así fuera, la solución es discutible pues el criterio jurisprudencial no se apoya en ningún precepto concreto; ni sectorial ni general (y eso que, en este último plano, alguna consideración debiera haber merecido el artículo 42.5 LPC). En todo caso, como habíamos adelantado, esta tesis restrictiva parece admitir cierta flexibilización en la posterior Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2003, Ponente Merino Zalba.

En efecto; en este segundo caso volvemos a encontrarnos con los mismos protagonistas. Vigente la "moratoria" en Pamplona, Telefónica solicitó licencia urbanística que la Alcaldía no se limitó sólo a denegar. Habida cuenta de que la estación ya estaba instalada de hecho, la denegación de la licencia fue acompañada de una orden de retirada y de dos sanciones. Interpuesto recurso contencioso-administrativo fue desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pamplona de 14 de febrero de 2003. Interpuesto recurso de apelación, el Tribunal lo desestima y condena en costas a la operadora. Para ello salva, en primer lugar, alguna irregularidad formal con la que estima que "no se ha causado ninguna indefensión a la parte actora". Pero, en segundo lugar, mayor importancia adquiere el siguiente argumento:

"La suspensión de la solicitud de licencia tendría razón de ser en el caso de que existieran dudas sobre su viabilidad, pero cuando prima facie y sin necesidad de la mínima interpretación exegética se observa que la licencia solicitada es manifiestamente inviable la correcta solución es denegarla por contravenir el ordenamiento urbanístico; cosa que se ha hecho en este caso y de forma muy acertada".

De todas formas, la ampliación de facultades que esta segunda tesis pudiera representar frente a su precedente debe acogerse en la práctica con prudencia, dada su estrecha vinculación con las circunstancias del caso. Ciertamente, en el razonamiento posterior pesa mucho, de una parte, la situación de hechos consumados[9] y, de otra, el valor histórico y artístico del edificio afectado[10]. No ocurre lo mismo, por cierto, con las eventuales implicaciones ambientales también alegadas[11].

III.1.3. Facultades administrativas en el control urbanístico de estas instalaciones.

Al margen ya de "moratorias", tres nuevas sentencias extienden a estas instalaciones el régimen ordinario de la disciplina urbanística. Esto incluye, desde luego, la preceptividad de la licencia de obras y la posibilidad de denegarla por disconformidad del proyecto con la legislación o con el planeamiento urbanístico. Pero también comprende, claro está, las facultades de protección de la legalidad urbanística eventualmente vulnerada que, a su vez, son compatibles con las demás responsabilidades que pudieran exigirse en ejercicio de la potestad sancionadora. En relación con todo ello, hay aspectos competenciales y de fondo que varían según la clase de suelo de que se trate. Más precisamente, como vamos a ver, la intervención pública se complica cuando pretende desplegarse en suelo no urbanizable.

En este orden de ideas, consideraremos en primer lugar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de diciembre de 2002, Ponente Fernández Fernández. Trae causa de una resolución por la que el Concejal Delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona había denegado a Retevisión móvil la licencia de obras para instalación de telefonía móvil y había ordenado su retirada en el plazo de un mes con advertencia de ejecución forzosa en caso contrario. Interpuesto el correspondiente recurso, fue desestimado por Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pamplona de 2 de septiembre de 2002. Interpuesto recurso de apelación, resulta igualmente desestimado con imposición, además, de las costas al apelante. Tres son las principales aportaciones de este pronunciamiento:

- En primer lugar, admite el ejercicio por delegación tanto de la competencia para denegar la licencia como de la competencia para ordenar la demolición de las obras realizadas sin licencia[12]. Parte para ello de la legislación urbanística y de régimen local navarra[13] y llega al artículo 21.1.m LBRL[14]. Y así, "como ni el artículo 22 de la Ley 7/1985, ni ninguna norma foral atribuye al Pleno la competencia para ordenar la demolición de las obras de edificación realizadas sin licencia, debe concluirse que tal actuación compete al Alcalde; y que por su naturaleza y de acuerdo con los artículos 21,3 y 23.4 de la Ley 7/1985 es delegable en el Concejal Delegado".

- En segundo lugar, confirma la validez de la denegación de la licencia "porque los equipos (no alguno de sus elementos) sobrepasaba el plano de inclinación y altura máxima de tres metros señalados por" la Ordenanza General de Edificación del ayuntamiento[15].

- En tercer lugar, rechaza la invocación que había hecho el apelante del derecho de igualdad. "La ley consagra el derecho de igualdad en la aplicación de las normas, no en contra de ellas", recuerda. "Si el apelante considera que a otras empresas, competidoras, se les ha dado licencia para la ejecución de instalaciones que exceden la altura del edificio en la misma medida o más que la realizada por esa parte, ejerza esta la acción pública conducente al restablecimiento del orden urbanístico vulnerado, y no pretenda que se le de autorización para cometer la misma vulneración".

Sobre el alcance de las competencias de los concejales delegados se había pronunciado también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 19 de noviembre de 2002, Ponente Merino Zalba. Es éste un asunto extraño, como vamos a ver, tanto por su planteamiento como por su desenlace. El Ayuntamiento de Alsasua no había resuelto en plazo la solicitud de licencia presentada en su día por Retevisión. Pese a ello, ésta optó por interponer recurso de reposición que fue expresamente desestimado por el Concejal de Urbanismo. Interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo, fue estimado por Sentencia del Juzgado de este Orden nº 1 de Pamplona de 29 de junio de 2002. Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento, el Tribunal lo estima. Consecuentemente, y sin que nadie parezca reparar en el papel que hubiera podido jugar el silencio administrativo positivo, el fallo revoca la sentencia apelada y declara "ajustados a derecho los acuerdos del Ayuntamiento de Alsasua impugnados". A esta conclusión llega tras afirmar, en el plano formal, que el órgano delegado tiene competencia tanto para denegar la licencia como para resolver el recurso que se interponga contra dicha denegación (para ello, por cierto, no invoca precepto legal alguno[16] aunque no es eso lo que se desprende con carácter básico del artículo 13.2.c LPC). Y, ya en el plano material, "tal denegación se adecúa perfectamente a la legalidad al tratarse de suelo forestal no urbanizable en el que no caben este tipo de instalaciones". Para respaldar esta segunda afirmación sí se invocan preceptos legales; en concreto, además de las Normas Subsidiarias del municipio, los artículos 42 y 31 de la entonces vigente Ley 10/1994, de 4 de julio, de ordenación del territorio y urbanismo de Navarra. Lo que pasa es que el artículo 31 no amparaba una afirmación tan rotunda.

En realidad, bajo la vigencia de la Ley 10/1994 el régimen de usos del suelo no urbanizable era mucho más rico en matices. De darse el caso, habría que aclarar primero en qué subtipo de suelo no urbanizable pretende llevarse a cabo la instalación. Habría que determinar, después, si estas instalaciones se engloban entre las actividades constructivas o no constructivas. Una vez hecho eso, en fin, habría que ver si el concreto régimen de usos de ese subtipo de suelo considera estas actividades como prohibidas, autorizables o permitidas[17]. Aunque expresamente no se citaban, todo parece indicar que, en general, las instalaciones de telefonía móvil no eran actividades prohibidas. Bien es verdad que tampoco eran actividades permitidas; es decir, que pudieran llevarse a cabo sólo con la licencia de obras municipal. Más bien parece que -bien como "infraestructuras" o como "instalaciones destinadas a equipamientos, dotaciones o servicios" públicos- habían de ser consideradas como actividades "autorizables". Esta calificación implicaba que, antes de otorgarse la licencia de obras, se exigía la previa autorización foral. Se hacía así necesario coordinar las actuaciones municipales y forales y, a tal efecto, el artículo 42 de la Ley 10/1994 diseñaba el "procedimiento de autorización de actividades autorizables". En la práctica, era un procedimiento muy complejo que, entre otras cosas, pretendía ya en aquel momento ser "integrador". En efecto; no sólo articulaba las competencias municipales y forales en la intervención del uso del suelo sino que, a su vez, unificaba en el mismo expediente los aspectos territoriales y ambientales integrando, pues, la declaración de impacto ambiental y la calificación de actividad clasificada, cuando fueran exigibles.

Todo esto se da por supuesto en las dos sentencias que aún nos quedan por reseñar y que, por cierto, son de la misma fecha. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de octubre de 2003, Ponente Abárzuza Gil (2004/3824) no cuestiona que sea "autorizable" la instalación de una estación base de telefonía móvil en suelo no urbanizable de tipología que no consta. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de octubre de 2003, Ponente Fernández Fernández (2003/1070) hace lo propio respecto de suelo no urbanizable de mediana productividad agrícola. Aclarado lo anterior, en estos dos procesos se plantean nuevos problemas jurídicos que pasamos a exponer seguidamente.

III.1.4. Imposición de sanciones por incumplimiento del régimen de usos del suelo no urbanizable

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de octubre de 2003, Ponente Abárzuza Gil (2004/3824) trae causa de una solicitud de licencia presentada por Airtel ante el Ayuntamiento de Berrioplano. Pretendía la instalación de una estación base de telefonía móvil en el monte San Cristóbal, en suelo calificado como no urbanizable. Antes de pronunciarse sobre el otorgamiento de la licencia, la Corporación remitió el expediente al Departamento a efectos de su eventual autorización. Allí se comprobó que la instalación ya estaba realizada y, a la vista de ello, se abrió expediente sancionador que resolvió el Consejero mediante Orden Foral que impuso a la empresa una multa de cinco millones de pesetas por la comisión de una infracción urbanística grave. Interpuesto recurso de alzada, el Gobierno de Navarra no sólo lo desestima sino que, además, ordena a la empresa que "proceda a derribar la instalación ilegalmente realizada y ajustarla a la altura exigida". Interpuesto recurso contencioso-administrativo, resulta estimado parcialmente. En efecto, el fallo anula el acuerdo del Gobierno "en cuanto ordenó el desmantelamiento y demolición de la estación base instalada, sin perjuicio de que tal orden pudiere materializarse en otro expediente instruido al efecto, debiendo declarar y declaramos las demás menciones de tales actos administrativos y la sanción impuesta conformes al Ordenamiento Jurídico".

El eje del razonamiento que sustenta tal decisión es la separación tajante entre las medidas de protección de la legalidad urbanística infringida -"que pueden llegar a la suspensión de la ejecución material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, e incluso a la demolición de lo realizado si fuese ilegal"- y "la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como infracción". Respecto de las primeras, la Sala estima que "cuanto antecede, además de suponer la denunciada ´reformatio in peius´ a que alude la recurrente, consiste en una indebida mezcla de expedientes y facultades de la Administración[18]". Respecto del ejercicio de la potestad sancionadora, prescindiendo de la respuesta que se da a otras alegaciones de tipo formal que tampoco prosperan, "no ha de tenerse en consideración la aplicabilidad o no de la Orden Foral 1324/2000, de 27 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de utilización compartida de estaciones base de telecomunicaciones" sino que "el ámbito normativo en que ha de analizarse la conducta de la entidad recurrente es la entonces vigente Ley Foral 10/19994".

Y así, "construir en suelo no urbanizable sin la preceptiva autorización y, en consecuencia sin licencia municipal a otorgar con posterioridad, constituye, a efectos teóricos, la realización de dos conductas sancionables, aunque de distinta intensidad y que podría subsumir la más grave a la leve cometida". En concreto, "la infracción leve prevista por la norma para toda realización de obra sin licencia, contenida en el articulo 248 de la Ley de ordenación del Territorio, se refiere a la realización de obras e instalaciones carentes de licencia municipal, aunque se trate de suelo urbano o solar apto para construir. En cambio, la tipificada en el artículo 249.4 consiste en la realización de las mismas actividades en suelo no urbanizable sin la previa autorización del Gobierno de Navarra en el expediente instruido al efecto de habilitar la posterior licencia municipal a otorgar, y pudiera suceder que, contando con dicha autorización, si se construye sin licencia municipal, se estaría, igualmente, cometiendo una infracción leve a la norma antes aludida". En definitiva, nada obstaba a la tramitación del expediente sancionador por la Consejería ni a la calificación como grave de la infracción ni a la cuantía de la multa que se impuso.

III.2. Aspectos ambientales

Veamos, ya para finalizar, el curioso veredicto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de octubre de 2003, Ponente Fernández Fernández (2004/1070). Telefónica había solicitado del Ayuntamiento de Mendigorría licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil en suelo no urbanizable de mediana productividad agrícola. Remitido el expediente al Departamento, se instruyó a efectos de la autorización foral previa que, no obstante, se denegó porque, si bien el informe del Director del Servicio de Ordenación del Territorio señaló que "estamos ante una actividad constructiva ´autorizable´", el informe de la Sección de Evaluación ambiental resultó desfavorable "por considerar negativo el impacto sobre el entorno y porque a 500 metros en lugar menos destacado hay otra estación de telefonía móvil". La resolución denegatoria, dictada por el Director General de Ordenación del Territorio y Vivienda, se fundaba en "la Ley Foral 16/1004 (sic) y el Decreto Foral 229/1993 que regula los estudios sobre afecciones medioambientales". Fue recurrida en alzada y confirmada por el Gobierno. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra este último acuerdo, el Tribunal lo estima y, sin anular expresamente las resoluciones impugnadas, condena directamente "a la Administración demandada a conceder a la recurrente la autorización denegada".

Para llegar a esta sorprendente decisión, la Sala parte de la premisa de que "ninguna objeción se ha puesto al otorgamiento de la licencia desde el punto de vista urbanístico? ya que ?los motivos alegados por la Administración para denegar la instalación de telefonía móvil atañen a la protección del medio ambiente". Y el caso es que, a su juicio, "no puede fundarse la denegación de la autorización solicitada por la recurrente en los motivos examinados". Tras releer varias veces la confusa argumentación ofrecida, se obtiene la impresión de que, para el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, estas instalaciones no estaban en aquel momento sometidas a más intervención pública que la puramente urbanística. Así, reprocha que se le hubiera dado "el tratamiento de actividad clasificada, tanto desde un punto de vista material como procedimental a una solicitud de autorización no tratada nominalmente como tal[19]". A renglón seguido, censura también que se le "está sometiendo a un régimen de autorización propio de las actividades con afección medioambiental[20]". Pero es que además de todo esto, que se escribe sin ni siquiera mencionar el artículo 42 de la Ley Foral de ordenación del territorio, el desarme se lleva aún más lejos para acabar restringiendo la eficacia de la normativa foral específica del sector. Ciertamente, ni la Orden Foral 1324/2000 ni la Ley Foral 10/2002, de 6 de mayo, sobre ordenación de las estaciones base de telecomunicación por ondas magnéticas no guiadas, eran aplicables a los hechos enjuiciados. Sin embargo, se citan. Y se citan para tratar de respaldar la discutible tesis de que en su aplicación las Administraciones públicas no pueden denegar las autorizaciones sino que, como mucho, deben limitarse a imponer las medidas correctoras que procedan[21].

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[1] Se plantea abiertamente esta cuestión A. MOLINA GIMÉNEZ en la primera monografía española sobre Las antenas de telefonía móvil. Régimen jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles, Aranzadi, Pamplona, 2002, págs 228-235. Y a la vista de artículos doctrinales previos y sentencias que se irán citando, concluye afirmando su sometimiento al RAMINP. Una vez incluidas, pasa analizar la calificación que debiera atribuirse a estas actividades para acabar sosteniendo que no cuadran dentro de las consideradas "molestas" ni tampoco de las "nocivas" ni de las "peligrosas" pero sí dentro de las "insalubres".

[2] Dice MOLINA GIMÉNEZ (ibidem) que el Tribunal Supremo "no ha negado" esta sujeción y aporta además para respaldar su tesis las SSTSJ de Madrid de 14 de septiembre de 2000 (1804), de Castilla y León de 11 de octubre de 2001 (1360) y del País Vasco de 10 de enero de 2001, (456).

[3] La STS de 18 de junio de 2001 tiene dicho, por una parte, que la intervención municipal en materia de ordenación de instalaciones de telecomunicación no sólo se justifica en las competencias urbanísticas sino también en otros títulos como los de seguridad, medio ambiente y salubridad pública, entre otros y, por otra, que "el ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas". Un comentario de este pronunciamiento ofrece A. MARTÍ DEL MORAL, 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo y las competencias de los entes locales relativas a la ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones', REDA, núm115, (2002), págs.416-424.

[4] Esta sentencia contiene tres pronunciamientos de alcance. En primer lugar, que este tipo de instalaciones no sólo están sometidas a licencia urbanística sino también a las autorizaciones requeridas por la normativa autonómica de actividades clasificadas (en el caso, Ley 5/1993, de 21 de octubre, de actividades clasificadas de Castilla y León). En segundo lugar, que este sometimiento no deriva de una específica inclusión nominal sino de la cláusula general que delimita su ámbito de aplicación por referencia a actividades susceptibles de producir riesgos para las personas. Y en tercer lugar, que para admitir la existencia de esos riesgos se invoca, por primera vez, que yo sepa, el Real Decreto 1066/2001, que establece límites para su exposición.

[5] Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 579/2002, de 12 de junio, (Ponente Fresneda Plaza, Ar. 797). La consideración de los campos electromagnéticos como inmisión relevante a los efectos de los artículos 590 y 1908 CC y la apelación al principio de precaución en esta materia está ya presente en la jurisprudencia civil. Véase al respecto O. SERRANO PAREDES, "Pronunciamientos judiciales en torno a la instalación de antenas base de telefonía móvil y contaminación electromagnética", Comunicación presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Ambiental, Santiago de Compostela, junio de 2002, y recogida en la Revista de Derecho Ambiental, núm. 2, (2002), págs. 123-127. Puede verse también en dicho trabajo una referencia a las jornadas organizadas por ANIEL para jueces y magistrados.

[6] Sobre esta Recomendación puede verse en mi trabajo "Contaminación electromagnética y Derecho ambiental: las pautas de la política comunitaria y el modelo italiano", Medio ambiente y Derecho/Environment & Law. Revista Electrónica de Derecho Ambiental, núm. 8, (2002), www.cica.es/aliens/gimadus/

[7] Que analizo en "La normativa estatal sobre campos electromagnéticos generados por estaciones radioeléctricas", Revista de Derecho Ambiental, núm. 2, (2002), págs. 93-122.

[8] Una presentación de esta Ley Foral puede verse en mi crónica "La normativa ambiental dictada por la Comunidad Foral de Navarra", I e Z, Diputación Foral de Bizkaia, 2003, pp. 131-134.

[9] "Y esto es así", prosigue, "porque la pretendida solicitud de licencia no lo era tal pues el ´armatoste´ ya estaba instalado y construido, por lo que en todo caso debió acudirse a solicitud de legalización de obra sin licencia, pues es claro que con toda desvergüenza y falta de pudor (como es la regla general en este tipo de instalaciones) primero se construyó la central de telefonía, sin licencia de obras y, a mas a mas, tres meses después de que se dictara el Acuerdo Municipal suspensorio de 21 de junio de 2001, se solicita la licencia de obras".

[10] "Que la construcción es ilegal", agrega en este sentido, "no cabe duda alguna ya que tal ármatoste´ antiestético no solo rompe la tipología de la zona y del edificio, sino porque, además, esa es una edificación protegida en grado II (ya que en la guía de arquitectura se recogía ese edificio entre los más significativos y artísticos de Pamplona".

[11] "No se sabe bien a cuento de que viene discutir en este pleito sobre el efecto o impacto medioambiental de la instalación, por cuanto las resoluciones administrativas combatidas, lo debatido en aquella vía y la demanda giran solo y exclusivamente sobre la materia urbanística que es la que hemos tratado, no teniendo elementos de juicio (véase el expediente administrativo y los propios autos) suficientes como para emitir veredicto en este campo, si bien y a salvo de que este Tribunal tenga ya criterio formado en la materia, con independencia de la sentencia alegada por la apelante en este grado".

[12] "La demolición de lo instalado o edificado es consecuencia de la denegación de la licencia de obras y por lo tanto lo lógico será que el órgano competente para una cosa lo sea también para la otra".

[13] "La cuestión no puede resolverse de conformidad con la interpretación que ha hecho el T.S. de los arts. 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1.979, sino de conformidad con los artículos 228 y 229 de la Ley Foral 10/1994 de Ordenación del Territorio y Urbanismo en relación a la normativa de régimen local".

[14] "Pues bien, en materia de atribución de competencias municipales los artículos 4 y 8 de la ley Foral 6/1990 nos remiten a la ley 7/1985 de Bases de Régimen Local según cuyo artículo 21.1 m los Alcaldes son competentes para ejercer las funciones no atribuidas por la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas a otros órganos municipales".

[15] A este respecto añade que "no tiene sentido distinguir entre obras desmontables y obras no desmontables, pues unas y otras están sujetas al mismo régimen de autorización y disciplina urbanísticas (artículos 221 y siguientes de la Ley Foral 10/1994). Tampoco tiene sentido traer a ese ámbito la definición de bienes muebles e inmuebles según el Código Civil, pues no es ese el concepto empleado por la norma urbanística. Esa norma, en lo que hace al caso el artículo 11 de la Ordenanza General de Edificación del ayuntamiento de Pamplona utiliza las expresiones de construcciones, y edificaciones, e instalaciones, esta última, precisamente, para referirse a las obras cuya altura puede rebasar la altura de la edificación. Entre esas instalaciones (numerus clausus) no están las de telefonía móvil, que por su estructura, repercusión en la configuración externa del edificio, composición y volumen no pueden compararse a instalaciones del edifico como antenas de televisión o sombrillas".

[16] "Resultan inaceptables dos afirmaciones de la sentencia; a) que la delegación se efectuó en todo caso en el Teniente de Alcalde y no en el Concejal, pues resulta que ambos cargos pueden coincidir en la figura de D. Juan Miguel P.U." (el subrayado es nuestro). "b) que en todo caso, aún cabiendo la delegación de competencia el recurso lo debió resolver la alcaldía pues aquí no cabe delegación alguna; craso error, por cuanto el órgano delegado tiene competencia para ambas cosas, lo que no cabe es que sin haber precedido la delegación inicial, ésta se conceda a posteriori para resolver el recurso".

[17] Sobre aquel régimen de las distintas categorías del suelo no urbanizable puede verse mi trabajo "La ordenación del territorio en Navarra", en I. LASAGABASTER HERRARTE e I. LAZCANO BROTÓNS, Régimen jurídico de la ordenación del territorio en Euskalherria, IVAP, Oñati, 1999, pp. 226-232. Doy noticia de los principales cambios introducidos al respecto por la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de ordenación del territorio y urbanismo en Navarra, en mi crónica "La normativa ambiental dictada por la Comunidad Foral de Navarra", I e Z, Diputación Foral de Bizkaia, 2003, pp. 126-128.

[18] "Nada obstaría a que la Administración requiriese a la entidad hoy demandante a la demolición, pero lo ha de ser en expediente abierto a tal efecto, no mezclando tal facultad con la sancionadora que tiene tal exclusivo fin ante una infracción urbanística cometidas". En conclusión, ha de anularse tal orden de derribo y estimar el recurso contencioso en tal extremo, con independencia de la posibilidad de tal orden se adopte, e incluso de su adecuación a Derecho, que asó habría de analizarse si tal decisión se adoptare en expediente instruido a tal efecto".

[19]Aunque no se cita, existía un precedente que era la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 de octubre de 2002. Véase supra II.. Con posterioridad, defiende también la consideración de actividades clasificadas J. TARDÍO PATO, "Instalaciones de telefonía móvil, salud y medio ambiente", Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 3, 2003, pp. 52-53 y 69-71. Otras referencias doctrinales y jurisrudenciales más recientes ofrece F.J. SANZ LARRUGA, La protección jurídica ante las radiaciones y la contaminación electromagnética, monografía nº 4 de la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Pamplona, 2004.

[20] "¿Por qué razón?", añade, "A nuestro entender, esa ambigüedad obedece a un defecto de cobertura legal que se pone de manifiesto en el vacío normativo (citas solo genéricas) de que adolece el informe de la sección de evaluación medioambiental y la propia resolución recurrida". "No extrañe, pues", prosigue, "que el planteamiento de la Administración se mueva entre dos aguas, el urbanismo y el medio ambiente". "Y a estos efectos se cita el Decreto Foral 229/1993 de 19 de julio, lo que no está expresamente previsto como tal ni en ese Decreto ni en la LF 16/1989 ¿Y si por aplicación de esas normas se entiende que las instalaciones de telefonía móvil están comprendidas en ámbito de regulación, no debería exigirse a la solicitante de la licencia la presentación del correspondiente estudio sobre impacto medioambiental? Hete ahí las incoherencias en la motivación de la resolución impugnada y sus ambigüedades tan contraproducentes para la seguridad jurídica".

[21] El Fundamento Jurídico Cuarto dice literalmente lo siguiente: "La denegación de la autorización solicitada por la recurrente por razones de distancia y de impacto visual comporta, en fin, el ejercicio de una potestad discrecional no prevista por la Ley u otra norma habilitante (verbi gratia el artículo de la Ley 10/2002 permite al Gobierno de Navarra o en su caso a los Ayuntamientos a imponer soluciones específicas destinadas a minimizar el impacto de las infraestructuras y armonizarlas con el entorno, por razones medioambientales paisajísticos y urbanísticos). Así, y sin perjuicio de la aplicación de la Ley citada a las instalaciones autorizables con anterioridad a su vigencia, no puede fundarse la denegación de la autorización solicitada por la recurrente en los motivos examinados".

Medio ambiente & Derecho

Revista eléctronica de derecho ambiental

Proyecto de Investigación SEC 2001-3160 "Régimen jurídico de los recursos

naturales"