El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Autor:Manuel Espejo Lerdo de Tejada
Cargo:Catedrático de Derecho civil. Universidad de Sevilla
Páginas:5-78
RESUMEN

El escueto régimen legal sobre el contador-partidor dativo dibuja una institución algo ambigua, y la escasa jurisprudencia recaída sobre ella poco lo ha podido completar, lo que ha supuesto en los años de vigencia de la norma, un obstáculo para su utilización más frecuente. Tomando en cuenta las distintas soluciones apuntadas por la doctrina, y la referencia del régimen del contador-partidor... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El contador-partidor dativo: los orígenes y el desarrollo normativo de la figura

La herencia está integrada por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles que integraron el patrimonio del causante, y que se transmite por título universal al heredero (cfr. arts. 659-660 CC). Cuando existe una pluralidad de herederos, forman entre ellos una comunidad hereditaria que se mantiene indivisa hasta la partición, que consiste en aquellas operaciones jurídicas dirigidas a poner fin a dicha comunidad. A este respecto, el art. 1051 CC dispone que «ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia», lo cual, en último término, es decir, si no se logra hacer la partición de otro modo, comporta la posibilidad de acudir a un mecanismo judicial para realizarla; procedimiento que puede ser necesario ante la

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comprobada pasividad de algún coheredero para convenirla, o para asignar esa función a un tercero arbitrador, o ante la inacción del contador-partidor. En la actualidad dicho mecanismo judicial se denomina división de la herencia, se encuentra regulado en los arts. 782 y ss. LEC, y ha venido a sustituir a los antiguos procedimientos de testamentaría y de abintestato. Ciertamente el testador puede haberse anticipado a estos posibles problemas realizando él mismo la atribución concreta de los bienes, o nombrando un contador-partidor como persona encargada de la distribución de los bienes, aunque ninguna de estas prevenciones está en condiciones de garantizar de modo absoluto que la partición quede efectivamente hecha, o que se realice por completo.

Ante este panorama, la reforma del Código civil de 1981 quiso enriquecer el elenco de mecanismos para hacer la partición1, para lo cual introdujo en nuestro derecho sucesorio una nueva figura, el contador-partidor dativo, que debía moverse en ese conjunto de soluciones y encontrar una función propia entre ellas. La finalidad de la institución era establecer un cauce que permitiera desbloquear la partición convencional que esté obstaculizada por la oposición de algún heredero, ya que la regla es la unanimidad de los mismos (cfr. arts. 1058 y 1059 CC: y, a título de ejemplo, RDGRN 13.7.2015, TOL 5.491.844). Esta solución, que evita la partición judicial2, faculta a un tercero imparcial para que realice la partición; y, de modo indirecto, sirve para forzar las posturas de los coherederos hacia el acuerdo particional3, si es que prefieren evitar que la partición sea realizada efectivamente por el tercero, dejándoles como único remedio la impugnación judicial de la misma.

A pesar de estos encomiables propósitos, la escasa claridad del régimen, que dibuja una institución algo ambigua, y que tampoco ha tenido oportunidad de interpretar y completar la poco numerosa jurisprudencia que ha recaído sobre ella4, ha supuesto en los años de vigencia de la norma, un obstáculo considerable para su utilización más frecuente5. Y es que, por una parte, la regulación especí-

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fica sobre el contador-partidor dativo, es muy escueta y presenta dudas de interpretación difícilmente resolubles. Por otra parte, el instituto requiere remitirse, en aspectos tan importantes como las facultades del cargo, a la figura del contador-partidor testamentario6, que también es una institución con escasa regulación legal y cuyo contenido depende más de lo deseable de una profusa jurisprudencia no siempre armónica. Y, finalmente, al presentar el dativo una naturaleza jurídica muy diferente a la del contador-partidor testamentario, pues en este último está presente una relación de confianza con el testador que falta en el primero7, no son tan claros los modos de integrar el régimen de la figura. Téngase presente, a este respecto, que el testamento no vendrá en auxilio del intérprete a la hora de delimitar las competencias o facultades del contadorpartidor dativo, como, en cambio, resulta frecuente en el caso del contador-partidor nombrado por el causante. No será fácil tampoco invocar las reglas legales del apoderamiento o del mandato para integrar su régimen, porque la analogía con estas últimas instituciones no se puede fundamentar en la voluntad del causante, a diferencia de lo que sucede con el contador-partidor testamentario8, pero ni siquiera se la puede hacer descansar en la voluntad de los coherederos, puesto que no todos ellos consienten, y no existen indicios normativos de que las facultades del contador-partidor dependan de la voluntad que los mismos hayan expresado. Tenemos, pues, una institución construida a imagen del contador-partidor testamentario, pero que se basa en unos presupuestos o elementos esenciales muy diferentes. Lo primero permite solucionar los principales problemas de su régimen, pero lo segundo la sitúa en una indefinición bastante peligrosa cuando nos adentramos en aspectos más polémicos o difíciles del contenido jurídico de la figura. Paradigmático puede ser el problema representado por la liquidación y división simultáneas de la herencia y la sociedad de gananciales; la importancia del supuesto y las dudas que presenta, son suficientes para acreditar, con independencia del desarrollo posterior que haremos de esta materia, las dificultades que en la práctica pueden suscitarse, bastantes para hacer muy incierta la

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aplicación de este mecanismo. Aquí tenemos, pues, un primer grupo de causas que dan razón de la ambigüedad de la naturaleza de la figura del contador-partidor dativo.

La reforma del Código civil para adecuarlo a la Ley de la Jurisdicción voluntaria ha permitido el desarrollo de un expediente específico para el nombramiento de contador-partidor dativo y la consiguiente aprobación de la partición realizada por el mismo, con lo que se ha rellenado una importante laguna9. Dicho régimen ha sido incluido en el art. 92 LJV, en el caso de que se formalice ante el Secretario judicial (hoy denominado Letrado de la Administración de Justicia por la LOPJ), o en el art. 66 de la Ley del Notariado, en el caso del expediente tramitado ante Notario. Es curioso que, mientras que la tramitación del expediente tramitado ante el Secretario judicial recibe una regulación detallada en la LJV que «tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales» (art. 1.1 LJV); no puede decirse lo mismo con relación a la tramitación ante Notario, teóricamente regulada por la LN, pero no en la práctica, porque en esta apenas existen normas de procedimiento; ante ello hay que entender que la tramitación que debe respetar el Notario no puede diferir mucho de la prevista en la LJV, que según el art. 92.3, está regulada por «las normas comunes de esta Ley y… lo dispuesto en el Código Civil»10.

Desde el punto de vista del Derecho transitorio, no se plantean dificultades especiales: la DT primera se refiere a los expedientes en tramitación, para establecer que «Los expedientes afectados por esta Ley que se encontraran en tramitación al tiempo de su entrada en vigor se continuarán tramitando conforme a la legislación anterior»; por tanto si se hubiera solicitado a la autoridad judicial el nombramiento de contador-partidor dativo, con anterioridad a la entrada en vigor de la LJV, el procedimiento seguiría siendo el derogado.

En particular, las competencias notariales quizá puedan suponer una revitalización de esta modalidad de partición; en cambio, la preceptiva intervención de Abogado y Procurador en los expedientes tramitados ante el Secretario judicial, cuando la cuantía del haber hereditario sea superior a 6000 euros (cfr. art. 92.2 LJV), es probable que haga menos atractiva desde el punto de vista económico esta otra alternativa. La nueva regulación, sin embargo, no ha

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aclarado los aspectos sustantivos de esta figura que la doctrina había considerado insuficientemente desarrollados. Para resolver las dudas que se plantean resulta indispensable tener presentes los propósitos de la regulación de 1981, así como el contexto institucional de la figura del contador-partidor dativo, que no es otro que el de la partición de la herencia. No obstante, ni siquiera así podemos llegar a soluciones medianamente seguras, para lo que basta con contemplar la diversidad de pareceres en la doctrina sobre aspectos concretos de la figura. Por otra parte, la LJV no ha logrado resolver otra de las grandes ambigüedades que presenta la institución del contador-partidor dativo, a la que pasamos a referirnos a continuación.

2. La inexistencia de controversia entre las partes, ¿es un presupuesto necesario para el nombramiento de contador-partidor dativo?

Comenzaremos por analizar este importante asunto, que resulta de mucho interés, por cuanto resalta la línea divisoria que, en Derecho, permite acudir a la figura del contador-partidor dativo, o, por el contrario, obliga a la realización de una partición judicial. La frontera, pese a lo que sería deseable, resulta sumamente borrosa; en efecto, la...

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