El consumo de pornografía infantil en internet. El lado oscuro de la red
| Autor | Angela Guisado Moreno |
| Cargo | Profesora Titular (EU) Derecho Mercantil Universidad de Extremadura |
| Páginas | 03-46 |
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En los mercados siempre hubo "zonas grises", pero hoy produce auténtico estupor pensar que resulta tan fácil acceder a material pornográfico infantil como acceder a cualquier producto o servicio lícito. Las muy diversas conductas re-Page 4conducibles a lo que se conoce como pornografía infantil1 pueden hoy verificar se en condiciones de comodidad, rapidez, privacidad, seguridad e incluso en muchos casos, impunidad, merced a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías. En este sentido la Red ostenta el dudoso privilegio de ser el mejor instrumento o vehículo para el desarrollo y fomento de estos delitos, represen ten o no un lucrativo negocio para los autores de tales conductas. La dimensión del problema es realmente inquietante, como revelan los estudios e informes de importantes instituciones implicadas en la lucha contra la pornografía infantil2.
El legislador contempla en el art. 189 del Codigo Penal de 1995, aprobado por Ley Orgánica (en adelante, CP), un catálogo de conductas delictivas de pornografía infantil que ha ido paulatinamente incrementándose con motivo de las reformas operadas en 1999 y 2003, respectivamente3. Reformas presididas por el firme proposito de otorgar una mayor protección a menores e incapaces como víctimas de este fenomeno delictivo, claramente en alza gracias a los avances tecnologicos y la llegada de Internet. La tendencia del legislador ha sido, pues, a una cada vez mayor ampliación del catálogo de las conductas punibles y al incremento de las penas, a fin de subsanar por esta vía la deficiente disci plina de la redacción originaria de 1995. El celo del legislador llega a ser tal que, como veremos, en la versión de 2003 (la actualmente vigente) llega a incriminar conductas dudosamente delictivas y de discutible eficacia político-criminal, como es el caso de la "mera posesión" de material pornográfico infantil Page 5 destinada al consumo. Pero no solo en la versión actualmente vigente, también en las anteriores de 1995 y 1999 la regulación de la pornografía infantil ha ve nido siendo objeto de abundantes críticas y propuestas de lege ferenda dirigidas a combatir los desatinos del legislador en una disciplina que aún hoy (y pese a las sucesivas intervenciones sobre la materia) resulta claramente mejorable4.
En cuanto a las muchas cuestiones de estricta índole penal que se plantean, ya advertimos desde este momento que habrá aspectos sobre los que meramente "pasaremos de puntillas". Nuestro proposito es abordar este estudio centrándolo en tres cuestiones claves: El concepto de "consumidor" manejado en el ámbito de la pornografía infantil en Internet; la incidencia de la posesión y consumo de dicho material de cara a un "mercado" de contenidos pornográficos infantiles y la identificación de los sujetos responsables.
Para abordar el estudio de las cuestiones referidas tomaremos como hilo con ductor los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, y en concreto, la STS de 20 de septiembre de 20065. Convendrá, por tanto, partir de una bre ve referencia a los hechos que en esta ocasión fueron objeto de enjuiciamiento, así como de las razones y argumentos contenidos en esta resolución. Abramos, pues, el archivo del caso.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera instruyo Procedimiento Abreviado núm. 25/2005 contra el acusado, y una vez concluso, lo remitio a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8º, que dicta sentencia con fecha 9 de junio de 2005. En síntesis, los hechos que la Audiencia considera probados Page 6 y que la referida STS reproduce son los siguientes: Que a través de su propio ordenador y su propia línea telefonica el acusado venía visitando páginas webs de pornografía infantil, en algunos casos referida a menores de 13 años; que formaba parte, junto a otros usuarios, de una de las llamadas "Comunidades de Microsof", dedicadas al intercambio y difusión de material de pornografía infantil en la Red y punto de encuentro (se dice) de pedofilos; que llego a aportar a ese grupo de usuarios hasta un total de cuatro fotografías de menores (en algún caso, de corta edad); que por parte de la Dirección general de la Guardia Civil de delitos telemáticos se le incauto material de pornografía infantil contenido en un total de once CD-rom así como en dos discos duros de su ordenador (en concreto, fotografías de menores obtenidas de sus visitas a las citadas comunidades, así como vídeos en los que aparecen menores de edad manteniendo relaciones sexuales con adultos).
La Audiencia de instancia le condena como autor de un delito de corrupción de menores y estimando la concurrencia de la agravante de "pertenencia a organización", le impone una pena de tres años y 6 meses de prisión. El recurso de apelación presentado por el acusado ante el Tribunal Supremo se basa en los dos siguientes motivos: 1) Aplicación indebida del art. 189.2 CP, y 2) vulneración del art. 24 de la Constitución española, en lo que se refiere al principio acusatorio, toda vez que se impone una pena superior a la más grave interesa da por las acusaciones. Motivos que prosperan, entendiendo el Alto Tribunal que no estamos ante el subtipo agravado por pertenencia a organización, por lo que se anula la sentencia de la Audiencia y se condena al acusado por un delito de corrupción de menores (tipo básico) a la pena de un año y seis meses de prisión, no descartándose ni la suspensión de la condena ni condicionar ésta a que el acusado participe en programas formativos de educación sexual. Interesa señalar que, con dudoso acierto, la Audiencia Provincial de Cádiz había estimado la existencia de un delito de corrupción de menores. De los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la sentencia del Supremo, cabe deducir que, desafortunadamente, en la casación no se recurre la existencia del delito, sino solo la de la agravante y la pena aplicada, y de ahí Page 7 que el Alto Tribunal mantenga la condena por un delito de corrupción de menores, aun cuando desestima la concurrencia de la agravante y reduce significativamente la pena.
Es importante destacar que los hechos a que se refiere el caso son anteriores a la entrada en vigor de la reforma del CP operada en el 2003 (1 de octubre de 2004). De ahí que hayan de enjuiciarse conforme a la disciplina del CP en la redacción dada por de 1999. No obstante, a fin de que el debate no pierda frescura, las consideraciones que aquí haremos tendrán asimismo en cuenta la vigente regulación de la materia.
Pues bien, en síntesis y por lo que se desprende de la lectura de los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la sentencia, resulta probada la posesión de material pornográfico infantil por el acusado (fotografías y vídeos almacenados en once CD-rom y dos discos duros) para el propio consumo, procedente de su visita y acceso a páginas webs con dichos contenidos, así como su participación en chats donde entraba en contacto con otras personas asimismo interesadas en este tipo de pornografía. También resulta probada la cesión por el acusado en dos ocasiones de varias fotografías de pornografía infantil a otros usuarios En el caso enjuiciado por la sentencia se estima que no hay tráfico, distribución o comercialización con fines lucrativos del citado mate rial. Con todo, el principal punto sometido a debate lo constituye la consideración o no de la pertenencia del acusado a organización o asociación de delin cuentes de pornografía infantil, agravante que el Tribunal Supremo desestima por entender que los "grupos" de usuarios con los que contacta el acusado no son equiparables a la "organización" tal y como ésta es concebida en el ámbito penal. Ello le conduce a negar que los hechos sean constitutivos del subtipo agravado de pornografía infantil del art. 189.2 CP, aun cuando si estima la comisión del tipo básico de pornografía infantil del art. 189.1 CP, sin llegar a especificar claramente si en la modalidad b) o en la c) de tal precepto6.
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Conviene subrayar asimismo que, al contrario de lo que ocurre en la versión actual del CP, la reforma de 1999 no sanciona la mera posesión de material pornográfico infantil para el propio uso o consumo, salvo que esté orientada al tráfico en sentido amplio (con o sin fines lucrativos), lo que incluiría actividades como la difusión, distribución, exhibición, venta o cualquier forma de facilitación de las anteriores. Planteamiento muy amplio que claramente refleja el afán punitivo del legislador ante el temor de que cualquiera de las actividades referi das "induzca" o"favorezca" un mercado de contenidos pornográficos...
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