La protección de los consumidores en los contratos de servicios según el derecho comunitario

AutorNorbert Reich
CargoCatedrático de Derecho Civil, Mercantil y Económico Director del ZERR Universidad de Bremen
Páginas110-117

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Generalidades

Cuando 1 en el pasado se hablaba de la protección de los consumidores en los contratos de servicio, podía limitarse a la presentación de un análisis de los derechos nacionales bajo los aspectos del derecho público y del derecho privado. Se encontraba que las soluciones diferían según las tradiciones económicas, políticas y jurídicas de los países. Por ejemplo, en el caso de los contratos de seguro, el derecho inglés ha preferido siempre soluciones liberales y no reglamentadas, mientras que el derecho francés y el derecho alemán insisten sobre el control previo no solamente de la actividad comercial de los aseguradores sino también sobre los contratos propuestos a los consumidores.

Tal aproximación comparativa no es suficiente más que para comprender la dinámica del derecho de consumo actual. En un mercado interior que, en cuatro años, debe estar concluido también en el ámbito de los servicios, la perspectiva comunitaria alcanza cada vez más importancia. Esta perspectiva se refiere tanto al derecho administrativo como al derecho privado. 'La reglamentación de los contratos de servicio por los poderes públicos nacionales es objeto de un análisis cada vez más crítico por parte del derecho comunitario, lo que deja entrever un conflicto fundamental con la apertura de los mercados de servicios.

Las reglamentaciones enmarcadas en el derecho público nacional llegan a ser, bajo la perspectiva comunitaria restricciones más o menos directas e intensas a la libre circulación de los servicios que es uno de los objetivos fundamentales del Tratado de Roma según las recomendaciones del Acta Única (art. 8 A, párrafo 2). Este conflicto ha sido discutido fuertemente en lo concerniente a los contratos de seguro. El derecho comunitario utiliza aquí el método de la integración negativa {2): Las libertades del Tratado de Roma se oponen a las reglamentaciones nacionales que tienen un efecto discriminatorio o restrictivo sobre el libre movimiento de servicios. El derecho primario o secundario de la Comunidad tiene por fin eliminar todas las trabas directas o indirectas a esta libertad fundamental garantizada por los art. 59 y siguientes.

Pero el derecho comunitario toma también otra dirección. Se está estableciendo reglas para una protección mínima de los consumidores. Uno de los medios es el establecimiento de reglas comunes en el ámbito del derecho internacional privado. Este método es utilizado en la Convención de Roma de 1980, especialmente en el art. 5 que propone un régimen particular para "los contratos concluidos por los consumidores" 3 , como la Directiva 88/357/CEE 4 que trata sobre el seguro directo. El otro medio consiste en establecer reglas armonizadas alcanzando al contenido de los contratos de servicios. Es en este punto donde la legislación comunitaria es particularmente deficitaria. Después del descalabro del intento de armonización del contrato de seguro, no existe más que instrumentos del son law 5 para los medios electrónicos de pago 6 , y de las propuestas de Directiva para los contratos de viaje 7 .

Estas observaciones describen la tarea compleja de esta exposición que trata de comentar los cambios que el derecho comunitario contiene sobre la protección de los consumidores en los contratos de servicio, a saber con el doble fin de abrir los mercados nacionales de los servicios y garantizar una protección mínima y eficaz de los consumidores. Los contratos de seguro directo, los medios electrónicos de pago y el contrato de viaje pueden ser tomados como ejemplo de un desarrollo que no ha desembocado todavía en soluciones claras pero que es Page 111 muy importante para realizar el fin del Acta Única, es decir, para llegar a un "nivel de protección elevado" de los consumidores en el mercado interior (ver el art. 100 A párrafo 3).

II El impacto llamado "negativo" del derecho comunitario sobre los contratos de servicio
  1. El impacto del derecho comunitario es la consecuencia de una aplicación muy prolongada de las reglas sobre la libertad de los servicios a las reglamentaciones de etiquetados que tienen un efecto negativo, en el mercado interior. Estos principios del derecho comunitario no son el resultado del Acta Única, sino de una Jurisprudencia innovadora de la Corte de Justicia de Luxemburgo sobre el objeto y la aplicación de los art. 59 y siguientes. No es necesario repetir toda la discusión sobre la aplicabilidad del art. 59 a los contratos de servicios. En la doctrina y jurisprudencia moderna se ha llegado a una interpretación completamente análoga de las proposiciones sobre la libertad de las prestaciones de servicios y de las reglas sobre el libre movimiento de los productos. Hay algunas excepciones para los servicios caracterizados por un elemento personal o profesional como los servicios de los abogados, de los médicos etc. Los problemas especiales que tienen los servicios públicos frente al derecho comunitario no serán tratados más en esta exposición.

    En lo que concierne a los servicios que pueden ser "vendidos" fuera de las fronteras como los servicios de los seguros, las tarjetas de pago y de crédito, y los contratos de viajes, el derecho comunitario protege y sostienen su "movilidad". 8 Este derecho fundamental es garantizado al empresario que tiene así el derecho de acceso a todo el mercado interior en condiciones análogas sin restricciones desproporcionadas o discriminatorias. El consumidor tiene también el derecho de elegir libremente donde él quiera aprovisionarse de servicios. La libertad de prestación de los servicios tiene pues dos objetivos, si mi interpretación de la nueva jurisprudencia es correcta: por una parte, la protección del profesional, y por otra, la protección del consumidor actual o potencial de los servicios. La doctrina, hasta ahora, no ha reconocido todavía claramente este segundo aspecto del derecho de la libre prestación de servicios pero está presente en la nueva jurisprudencia como en las sentencias Luisi 9 y Co-wan 10 .

    No es necesario hacer una presentación exacta de las nociones del derecho comunitario para justificar este punto de vista. Es suficiente señalar que los servicios de los que se habla aquí se caracterizan evidentemente por su aspecto remuneratorio11 y transfronterizo que es siempre la condición de aplicabilidad de las reglas del derecho comunitario. Está pues claro que el derecho comunitario es siempre aplicable a los servicios a los cuales se refiere este artículo. Este punto de vista ha sido corfirmado en lo que concierne a los contratos de seguro por la sentencia de la Corte de Justicia del 4 de diciembre de 1986 12 . Las mismas características son aplicables evidentemente a los servicios turísticos. En relación a los medios de pago, esta libertad está garantizada por el artículo 106 y también por la liberación de los mercados de capitales prevista por la Directiva 88/361/CEE 13 .

    Esta libertad tiene unas consecuencias jurídicas muy amplias. Se debe reconocer al empresario de servicios todo un abanico de derechos suplementarios para realizar su derecho de libre acceso al mercado, por ejemplo, la libertad de publicidad, la libertad de dirigir su actividad de un país a otro sin estar establecido en el país receptor, el libre acceso a los mercados públicos 14 . El consumidor tiene derecho a una información completa sobre el carácter de los servicios que le son ofrecidos, las restricciones del derecho nacional que limitan su acceso a la información verídica no pueden ya ser justificados ante el derecho comunitario. Page 112

  2. Esta "integración negativa" protege el interés tanto de los profesionales como de los consumidores. No ha sido alcanzada todavía en el mercado de los seguros. La Corte de Justicia, en su sentencia de 4 de diciembre de 1986, ha dado una interpretación amplia de las reglas sobre la aplicabitidad del derecho de establecimiento con un espíritu protector del tomador del seguro. Esta jurisprudencia fuertemente criticada ha conseguido, en efecto, continuar cerrando los mercados de seguros. La Comunidad, en la segunda Directiva 88/357 de 22 de junio de 1988 sobre el seguro directo 16 , ha abierto el mercado con algunas calificaciones a los "grandes riesgos" 17 donde los tomadores "no tienen necesidad de una particular protección en el Estado donde el riesgo está situado" (cons. 12). Para los riesgos de masa, el tomador está siempre protegido por la aplicabilidad del derecho del país donde se sitúa el riesgo, y comprende la vigilancia de las autoridades públicas, lo que puede entrañar una restricción de la libre circulación de los servicios acordados a los aseguradores extranjeros y por consiguiente limitar la libertad de elección de los consumidores.

    Este cierre de los mercados de seguros ha sido mantenido todavía en la propuesta original de la segunda Directiva en lo concerniente al seguro directo sobre la vida 18 . La Comisión quería conceder la libertad de elección solamente a los tomadores de seguros que se acogieran a la "la iniciativa de solicitar la obligación ante "la empresa", art. 13. Esta noción debía ser restringida a los dos casos de aplicación siguientes:

    - Cuando el primer contacto entre el to mador y el empresario, cualquiera que sea el medio utilizado, es efectuado por el tomador, o

    - Cuando el contrato es concluido en el Estado miembro donde la empresa está establecida sin que haya habido contac to previo entre el tomador y la empresa en el Estado miembro donde el tomador tiene su residencia habitual.

    Siempre según esta proposición, el asegurador no puede servirse de los intermediarios para comercializar sus contratos de seguros en el Estado del tomador...

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