El avance en la protección de la persona consumidora y usuaria ante las nuevas prácticas comerciales desleales
| Autor | Elena Leiñena Mendizábal |
| Cargo | Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad del País Vasco Euskal Herriko Unibertsitatea |
| Páginas | 85-146 |
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La incorporación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales a través de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha supuesto, además de la modificación del régimen legal de la competencia desleal y la publicidad, la oportunidad de dotar al ordenamiento de un instrumento jurídico que mejora la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios1. Por tanto, cuando esos intereses económicos se vean perjudicados, el afectado o afectados, así como todos aquellos sujetos legitimados activamente, podrán iniciar un procedimiento de naturaleza civil reclamando los derechos conculcados. La decisión del legislador español de fragmentar las conductas desleales en actos de competencia desleal de carácter general (Capítulo II LCD) y en prácticas comerciales desleales con los consumidores (Capítulo III LCD) no incide en el régimen jurídico de las acciones a interponer frente a los actos de competencia desleal, ni en la legitimación activa para iniciarlas, dado que el régimen es único y común para ambas categorías2.
Aparte de la mejora en la protección de los intereses económicos de los consumidores que la mencionada modificación legal ha supuesto, no cabe obviar que la incorporación del Derecho comunitario ha conllevado la recepción de una
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nueva calificación legal: las prácticas comerciales desleales en relación a los consumidores. Prácticas que, sin perjuicio de su consideración como actos de naturaleza desleal, serán asimismo tratadas como infracciones en materia de consumo susceptibles de sanción conforme al artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLDCU)3.
La recepción del Derecho comunitario en los países miembros ha implementado, por tanto, mecanismos jurídicos más eficaces en relación a la defensa de la persona consumidora en todo el entorno europeo. No obstante, y sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, el mecanismo protector por excelencia de la persona consumidora y usuaria es indubitadamente su formación como consumidor. Y es que la persona consumidora o usuaria formada tiende a ostentar un perfil de consumidor o usuario mucho más responsable. Esto es, según sea su objeto de consumo, tendrá en cuenta sus recursos, se informará de la naturaleza y las características del producto, reflexionará acerca de las ofertas y promociones que se le hacen y, en función de todos estos elementos, decidirá contratar o no. Ese consumidor responsable, con toda seguridad, sufrirá menos frustraciones en su habitual contratación.
Como hemos adelantado, el régimen previgente a la incorporación de la Directiva y el actual régimen jurídico de competencia desleal prevén todo un elenco de acciones con la finalidad de hacer frente a las conductas refutables desde el punto de vista de la competencia. Y, en general, esas acciones se inter-pondrán ante todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe en el mercado, según prevé el artículo 4 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, de 10 de enero (en adelante, LCD). Ahora bien, la nueva cláusula general de deslealtad entiende que la buena fe en el mercado afecta, además de a las relaciones entre empresarios, a las relaciones de éstos con los consumidores y usuarios. Así, se calificará contrario a la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional opuesto a la diligencia profesional. Empero, en aquellos casos en que la práctica comercial se dirija a un grupo concreto de consumidores, se declarará desleal si no obedece al nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado y, en consecuencia, distorsione o pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica.
En definitiva, la buena fe como principio general exige el respeto a la diligencia profesional y ésta exige, a su vez, que las prácticas sean honestas y en ningún caso se haga depender la corrección de una práctica de la percepción subjetiva
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que acerca de ella puedan tener los operadores económicos o el sector, o de su común aceptación o utilización4.
Una simple observación del funcionamiento del mercado nos permite decir que su funcionamiento, en general, es correcto. No obstante, en ocasiones, algunos operadores conculcan el principio de la buena fe o la diligencia profesional exigida. Y es en estos supuestos en los que procederá la intervención de los diversos instrumentos protectores de naturaleza pública y privada que nos procura el ordenamiento. Todos ellos garantizan, a distintos niveles, la protección de los derechos de la persona consumidora y usuaria, aparte de estructurar un sistema de control del funcionamiento del mercado bajo los parámetros de la licitud y la buena fe.
Atendiendo al planteamiento precedente cabe decir, por tanto, que la protección de la persona consumidora en el ordenamiento jurídico español se fundamenta en dos importantes pilares. El primero de ellos, el mecanismo preventivo, permitiendo calificar desleales un conjunto de prácticas comerciales de los empresarios en sus relaciones con los consumidores (Capítulo III LCD). El segundo de ellos, por el contrario, consiste en la protección de la persona consumidora y usuaria a posteriori. Esta protección organiza la defensa de la persona consumi-dora conforme a dos vías que a su vez derivan en otras más específicas:
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La vía judicial, a través de la interposición de acciones civiles ante una determinada práctica desleal del empresario o profesional en sus relaciones con el consumidor o usuario.
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Y la vía administrativa, que integra a su vez:
2.1. La potestad sancionadora de la Administración (tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas con competencias para ello) frente a infracciones en materia de consumo susceptibles de sanción (art. 49.1 LCD).
2.2. La mediación administrativa, intentando alcanzar el acuerdo entre las partes en conflicto.
2.3. El sistema arbitral de consumo, mediante el cual las partes, previa adhesión voluntaria al sistema, acatarán la decisión o resolución de un órgano arbitral en relación a la controversia.
Pasemos a examinar con mayor detenimiento cada una de ellas.
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Las cifras de reclamaciones de consumo van incrementándose cada año, aunque las interpuestas en ciertos sectores han disminuido cuantitativamente debido a la crisis económica. Así, las consultas relativas a las operaciones de adquisición de vivienda y las cuestiones relativas a la compra de vehículos han descendido en general. Por el contrario, se ha observado un aumento de las consultas relativas a las condiciones de los préstamos o hipotecas ya constituidas. Atendiendo al número de quejas y de reclamaciones, el sector de la telefonía sigue siendo el más interpelado5.
Tomando como referencia los datos del sector más afectado por las quejas, la telefonía procede una reflexión. Si bien es cierto que desde la Administración, a través del regulador6 y otros agentes, se ha realizado un esfuerzo por reglar el sector, alcanzando acuerdos para satisfacer las demandas y las reclamaciones de los consumidores y usuarios en relación a la facturación, así como incorporando normas que obstaculicen las ofertas de servicios o altas no autorizadas, este avance normativo retrocede ante la circunstancia de que el mencionado sector ha alcanzado un vertiginoso desarrollo, promoviendo novedosos productos y servicios que generan a su vez problemas singulares y desconocidos, difíciles de prever y evitar7.
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Las bondades del nuevo universo de las telecomunicaciones se contrarrestan con los riesgos que derivan de su incorrecto uso o manejo. Por ello, no cabe sino advertir que la mejor defensa de la persona consumidora o usuaria de estos servicios es la contratación y utilización del servicio de forma responsable, teniendo en cuenta las obligaciones contractuales incorporadas a las condiciones generales de la contratación y a la información proporcionada en la comunicación comer-cial, en especial aquélla que hace referencia a las restricciones de las ofertas y a las promociones que las modifican.
Sin perjuicio de la sensatez inherente a la anterior reflexión, procede matizarla. Y es que la dificultad para comprender y gestionar las complejas ofertas por parte del consumidor o usuario medio no exime de responsabilidad a las opera-doras u operadores del mercado que desarrollen su actividad recurriendo a comportamientos y prácticas de dudosa licitud. Es cierto que la comercialización de nuevos servicios, derivados del desarrollo de las nuevas tecnologías, va acompañada...
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