La protección al consumidor contra las cláusulas abusivas. La directiva 93/13: introducción, antecedentes y cuestiones generales

Autor:María Teresa Álvarez Moreno
Cargo del Autor:Doctora en Derecho.
RESUMEN

I. Introducción. II. Ámbito objetivo de la directiva. III. Traslación de las previsiones comunitarias al derecho in-terno . 1. Necesidad de adaptar la directiva: posibilidades legislati-vas al respecto. 2. La solución legislativa española . IV. Sistema de protección . 1. Sistemas posibles . 2. Sistema configurado en la directiva. 2.1. La cláusula general: concepto de cláusula abusiva . 2.1.1.... (ver resumen completo)

 
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I. INTRODUCCIÓN

Aunque las condiciones generales 6 en realidad no son un fenómeno tan reciente como se piensa, en cuanto que su uso es conocido a través de formularios o documentos estandarizados mediante cláusulas de uso, de estilo, etc., sólo empiezan a cobrar importancia en la sociedad y a preocupar a la doctrina cuando su empleo se convierte en un medio de presión del empresario; en un instrumento sutil que le permite beneficiarse de su situación de poder respecto al consumidor quien, frente a las condiciones generales, únicamente puede elegir entre tomar o dejar los bienes o servicios ofertados, puesto que carece de opción para modificarlas -por falta de utilidad de las reglas de anulación que ofrecen los C.C. europeos, y a pesar de la regla (en ellos contenida) de la interpretatio contra proferentem-.

Así, la primera respuesta legislativa 7 al problema de las C.G. se realizó de modo fragmentario: en muchos países se han dictado disposiciones vinculantes para contratos específicos, como las de seguros, venta a plazos y transporte.

La primera regla general referente a las C.G. fue formulada en la Ley polaca sobre obligaciones de 1933 (ahora derogada), seguida rápidamente por el C.C. italiano de 1942. En la postguerra también algunas naciones africanas adoptaron códigos civiles que contenían disposiciones relativas a condiciones generales: Egipto, Etiopía o Libia (los arts. 150 y 151 del C.C. libio son traducción de los arts. 1341 y 1342 del C.C. italiano). En 1964 se promulgó la Ley israelita de protección al consumidor. Después, en los años setenta se convirtió prácticamente en una especie de moda dictar disposiciones legislativas de tutela de los consumidores frente a las condiciones contractuales abusivas. La mayoría de los países europeos, como Suecia (1971), Reino Unido (1973), Dinamarca (1974), República Federal de Alemania (1976), Noruega (1977) y Francia (1978), dictaron leyes de protección.

Esta necesidad de protección 8 llegó también a las instancias comunitarias, iniciando un largo y trabajoso camino legislativo que ha cristalizado -como norma general de protección, de aplicación horizontal, para todos los contratos celebrados con consumidores en los que se utilicen condiciones generales-, en la Directiva de 5 de abril de 1993.

Para analizar las cláusulas que permiten al profesional desvincularse del contrato y poder deslindar en qué casos se tratará de estipulaciones de carácter abusivo, debemos en primer lugar hacer un breve recorrido por la normativa comunitaria en general y su adaptación al Derecho interno, para conocer las líneas de actuación general, en las que se inserta como una mención específica la cláusula que permite el desistimiento discrecional del profesional.

En las diversas instancias comunitarias (Consejo de Europa, Comunidad Económica Europea) se comenzó a notar una inclinación creciente por dar respuesta a la necesidad de arbitrar soluciones para proteger al consumidor frente a los abusos de todo tipo, que aparecían cada vez con mayor frecuencia en los mercados industrializados, donde la economía de mercado y la producción y distribución en masa de bienes y servicios ha ido postergando el principio decimonónico de «qui dit contractuel dit just».

La Directiva C.E.E. 93/13 se incardina en los programas generales de protección del consumidor planeados por los órganos comunitarios, que históricamente ven la luz en los inicios de los años setenta. Como tal, supone un frente más en la lucha por proteger los derechos e intereses de consumidores y usuarios.

II. ÁMBITO OBJETIVO DE LA DIRECTIVA

A partir de la Posición Común 9, el ámbito objetivo de aplicación de esta norma queda circunscrito a las condiciones generales 10, pero los términos manejados por la Directiva obligan a perfilar esta afirmación 11. La aplicación del control previsto por la Directiva a una cláusula contractual inserta en un contrato celebrado entre profesional y consumidor se realiza cuando concurren tres presupuestos exigidos por la Directiva: hemos de estar ante una cláusula no negociada, predispuesta e impuesta.

1.º Cláusula no negociada:

Debe tratarse de una cláusula no negociada, esto es que no haya sido objeto de tratamiento específico entre las partes. Aunque la Ley española asume esta terminología no define qué debe entenderse por cláusula no negociada, por lo que podrá acudirse a la norma comunitaria para interpretar su correcto significado 12.

La exigencia de este requisito podría llevar a considerar que deben excluirse del control aquellas cláusulas sobre las cuales las partes hubiesen «negociado», al menos formalmente, aunque el adherente no hubiese podido, en última instancia, impedir su inclusión. En ese caso, el predisponente podría evitar el control sobre el contenido del contrato si demuestra que existió negociación, aunque definitivamente no haya variado el clausulado pactado respecto a la oferta propuesta. En realidad, no creemos que sea posible llevar la exigibilidad de este presupuesto hasta esos extremos. Se trata más bien de un requisito material (que no formal) que precisa la auténtica existencia de tratos particulares entre las partes.

Mediante este requisito se excluyen del juicio sobre el carácter abusivo, las cláusulas particulares que hayan sido objeto de un específico pronunciamiento de las partes al respecto, negociación que debe ser probada por el profesional 13. Esta exclusión no se configura porque en las cláusulas particulares no puedan darse supuestos de cláusulas abusivas, sino porque se entiende que, en éstas, prima el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes y al pacta sunt servanda, y además, porque así lo dispone el artículo 3.1 de la Directiva.

En este sentido, la Directiva ofrece un nivel de protección menor al que otorgaba la Propuesta de Directiva de 1992, que permitía un doble sistema de control: junto al genérico de las cláusulas no negociadas (art. 3), otro específico que recaía sobre cualquier tipo de cláusulas, hubiesen sido negociadas o no (art. 4).

Es posible alcanzar un nivel mayor de protección respecto al baremo comunitario, como ocurre en el Derecho inglés o francés, en el que se extiende el juicio sobre el carácter abusivo (o lo que es lo mismo, el control sobre el contenido) a todas las cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores, tanto si han sido objeto de negociación como si no 14. En cambio, en nuestro ordenamiento, en virtud del juego de los artículos 10.1 y 10.bis.1 L.C.U., se aplica sobre cualquier cláusula negociada (siempre que se refiera a la oferta o promoción del bien objeto del contrato) o no el control de inclusión, pero el control de contenido (art. 10.bis L.C.U.) se circunscribe únicamente a las cláusulas no negociadas individualmente.

2.º Cláusula predispuesta:

Este presupuesto requiere la redacción previa del contenido contractual imputable únicamente a la voluntad de una de las partes, el profesional; haya sido o no éste el autor material de las condiciones generales establecidas. La exigencia de este requisito no debe llevar a dos conclusiones precipitadas:

a) La primera confusión puede darse por el empleo del término «prerredactadas». La referencia a la prerredacción del clausulado no excluye de control a los contratos que no adopten una forma escrita 15. En este sentido, la L.C.G., en su artículo 1.1.º, prescinde de la «apariencia externa» y «de cualesquier otra circunstancia» que pueda concurrir en la configuración de las condiciones generales.

b) La segunda, por la alusión a la redacción previa. Esta mención no significa la exclusión de los contratos que se redactasen con carácter inmediato a la celebración o incluso en presencia del consumidor, si con ello no dejan de ser cláusulas no negociadas e impuestas.

Esto nos lleva a configurar el presente requisito, en definitiva, como la exigencia de que la inclusión de las cláusulas en la relación jurídica se deba únicamente a la voluntad de una parte, que determina el contenido del contrato, y en vez de dimanar éste, como ocurre en la contratación negociada, del cruce de las voluntades de las partes, que estipulan conjuntamente, durante la negociación contractual, el clausulado que las va a vincular.

3.º Cláusula impuesta 16:

En este requisito radica la ratio de la necesidad de ofrecer una protección al consumidor, que no es libre de negociar el contenido del contrato que celebra. Su libertad contractual queda reducida a la posibilidad de contratar o no, pero desaparece su facultad de influir en la determinación del contenido contractual, que se configura por la exclusiva voluntad del predisponente 17. Esto no impide que se incluyan determinadas cláusulas que serán objeto de pacto específico entre las partes (por ejemplo, las relativas a las condiciones y plazos del pago del precio). La presencia de dichas cláusulas no impedirá el control sobre las cláusulas no negociadas.

III. TRASLACIÓN DE LAS PREVISIONES COMUNITARIAS AL DERECHO INTERNO

1. Necesidad de adaptar la directiva: posibilidades legislativas al respecto

En cumplimiento del ámbito diseñado por la Directiva 13/1993/C.E.E., y en función del carácter mínimo que esta norma presenta, el legislador nacional ha barajado varias posibilidades de actuación 18 para adaptar la norma comunitaria al ordenamiento interno. Según el Consejo de Estado 19, cabían tres posibilidades 20:

a) Elaborar una ley especial, para adaptar de forma específica y separada la Directiva.

b) Modificar parcialmente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los solos efectos de la transposición de la Directiva.

c) Incorporarla a una nueva Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación; esta última sería sin duda la más idónea desde el punto de vista conceptual y permitiría extender la protección a los pequeños y medianos empresarios frente a los clausulados generales de las grandes empresas.

Las posibilidades mencionadas por el Consejo de Estado...

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