Consulta sobre los efectos de la declaración de concurso de acreedores de una de las dos empresas integrantes de la UTE adjudicataria de un contrato administrativo, cuando dicha declaración se produce antes de la formalización del contrato [FO 1208-RRV (R-728-12)]
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Consulta sobre los efectos de la declaración de concurso de acreedores de una de las dos empresas integrantes de la UTE adjudicataria de un contrato administrativo, cuando dicha declaración se produce antes de la formalización del contrato. Examen de la posibilidad de adjudicar el contrato a la empresa de la UTE no incursa en prohibición de contratar 1.
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) del relato de los hechos que la abogacía del estado en el ministerio de Fomento incluye en su propuesta de informe se desprende, en síntesis, que una unión temporal de empresas (en adelante, u.t.e.) integrada por dos empresas, a las que denominaremos empresas a y B, ha concurrido a la licitación de tres contratos administrativos de los que, previos los trámites oportunos, ha resultado adjudicataria, siendo así que, antes de la formalización de los referidos contratos, la empresa a ha sido declarada en concurso de acreedores.
Los tres contratos de referencia se rigen, por razones temporales, por la ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (lcsp), en la redacción dada por la ley 34/2010, de 5 de agosto, de forma que su perfección tiene lugar mediante la formalización (artículo 27.1 de la lcsp, en la redacción dada por la citada ley 34/2010).
Se indica también que la administración concursal de la empresa a ha comunicado al ministerio de Fomento que, «desde su experiencia (...) puede afirmar que la concursada alcanzará con éxito el referido convenio de acreedores», y que la empresa B ha solicitado al ministerio de Fomento que formalice los contratos administrativos con la u.t.e adjudicataria.
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) a la vista de las anteriores circunstancias, el órgano de contratación del ministerio de Fomento solicita informe sobre dos cuestiones:
- en primer lugar, sobre la posibilidad de que los contratos adjudicados se formalicen con la ute adjudicataria, pese a haber sido declarada en concurso de acreedores una de las empresas que la integran.
- en segundo lugar, y en caso de que la respuesta a la anterior cuestión fuera negativa, si la empresa declarada en concurso puede retirar su oferta y renunciar a sus derechos en la licitación, de manera que puedan formalizarse los contratos con la otra empresa integrante de la ute adjudicataria.
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) en la propuesta de informe que se eleva a consulta la abogacía del estado en el ministerio de Fomento formula las siguientes conclusiones:
primera. la capacidad para contratar y la ausencia de prohibiciones de contratar deben reunirse no sólo al tiempo de presentar la oferta, sino en el momento en que se perfecciona el contrato; es decir, al tiempo de la formalización (artículo 27 lcsp). por ello, no puede formalizarse el contrato adjudicado a una ute si, después de la adjudicación y antes de la formalización, una de las empresas de la ute ha sido declarada en concurso de acreedores y, por tanto, ha quedado incursa en prohibición de contratar.
Segunda.- en la situación descrita, si la empresa declarada en concurso retira su oferta, podría formalizarse el contrato con la otra empresa integrante de la ute, en tanto ésta cumple por sí sola todos los requisitos de solvencia y en tanto mantiene la oferta inicial (precio y demás condiciones) que es la que, como oferta económicamente más ventajosa, ha determinado la adjudicación del contrato
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i. este centro directivo comparte las conclusiones de la abogacía del estado consultante respecto de la primera de las cuestiones planteadas, esto es, respecto de la improcedencia de formalizar un contrato administrativo adjudicado a favor de una ute cuando, entre la adjudicación y la formalización del contrato, una de las empresas integrantes de dicha ute es declarada en concurso de acreedores.
Y ello por cuanto que, partiendo de la premisa de que las condiciones de capacidad para contratar y la ausencia de prohibiciones de contratar deben concurrir en el contratista no sólo en la licitación (momento de presentación de las ofertas), sino hasta la perfección del contrato administrativo (por todos, informe de la junta consultiva de contratación administrativa 19/09, de 25 de septiembre), la declaración de concurso de acreedores constituye una prohibición para contratar con el sector público conforme al artículo 49.1.b) de la entonces vigente lcsp (actual artículo 60.1.b) del vigente texto refundido de la ley de contratos del sec-
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tor público (trlcsp), aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) que, además, se ha de apreciar directamente por los órganos de contratación (arts. 50.1 de la lcsp y 61.1 del vigente trlcsp). resulta acreditado, en suma, que al tiempo de la formalización del contrato concurre en una de las empresas integrantes de la ute una prohibición para contratar con la administración, siendo así que la declaración de la administración concursal de la empresa a de que, a su juicio y según su experiencia, «la empresa concursada alcanzará un convenio con sus acreedores» carece de virtualidad a estos efectos, pues los preceptos citados [artículo 49.1.b) de la entonces vigente lcsp y, en el mismo sentido, artículo 60.1.b) del trlcsp] sólo excluyen la aplicación de la prohibición de contratar que se considera en el supuesto de que, en el concurso, «haya adquirido eficacia un convenio», lo que no consta que se haya producido. Y, perfeccionándose los contratos del sector público con su formalización (artículo 27.1 de la lcsp, en la redacción dada por la ley 34/2010 y, en el mismo sentido, artículo 27.1 del vigente trlcsp), si la administración formalizase (perfeccionándolo) un contrato con una ute adjudicataria teniendo conocimiento, como es el caso, de que una de las dos empresas integrantes de la misma ha sido declarada en concurso de acreedores, estaría contratando con una empresa incursa en prohibición de contratar y, consecuentemente, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 49.1.b) de la lcsp [actual artículo 60.1.b) del trlcsp], lo que constituye causa de nulidad de derecho administrativo [artículo 32.b) de la lcsp y del trlcsp].
En consecuencia, procede concluir en este punto que la declaración de concurso de una de las empresas integrantes de una ute adjudicataria de un contrato administrativo, después de la adjudicación del contrato...
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