La consuetudine giuridica (Teoria, storia, ambiti disciplinari)

Autor:Gabriel Carcía Cantero
Cargo:Catedrático Emérito, Universidad de Zaragoza
Páginas:3245-3258
RESUMEN

1. ¿Quid iuris de consuetudine?. 2. Contenido de la obra. 3. Presentación de la obra por Silvia Zorzetto. 4. La costumbre en el Derecho común. 5. La costumbre en el Derecho civil. 6. Praxis y costumbre en el Derecho administrativo. 7. Epílogo para españoles.

 
ÍNDICE
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AA.VV., La consuetudine giuridica (Teoria, storia, ambiti disciplinari): A cura di Silvia ZORZETTO. Jura (Temi e problemi del diritto). Studi (Filosofia del diritto). Edizione ETS (Firenze 2008), 174 págs.

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1. ¿Quid iuris de consuetudine?

Aparentemente, en el ámbito jurídico español, y, más concretamente, en el terreno civilístico, la costumbre como fuente del derecho es, actualmente, un tema menor que no suscita, ni dogmáticamente —al menos a nivel de la Manualística—, ni jurisprudencialmente (vide ad ex. las SSTS de 4 de octubre de 1982 y 19 de enero de 1987, con referencia a pacífica doctrina anterior) importantes debates, dado que, a mayor abundamiento, las Comunidades Autónomas con competencia civil han optado claramente en los últimos años por el ejercicio de las facultades legislativas que les otorga el artículo 149.1.8 CE, para desarrollar su derecho propio, ya sea transformando sus antiguas costumbres en normas legislativas, ya sea legislando tout court.Fuera de España1 —concretamente en Italia— el tema parece preocupar más bien a losPage 3246 filósofos del Derecho y, en cierto modo, a los juspublicistas, como muestra la monografía que recensiono; el panorama parece común, tanto a los sistemas del Civil2 como del Common Law3.

2. Contenido de la obra

La obra recoge la mayoría de las aportaciones presentadas al Convegno celebrado en la Universidad de Milano, durante los días 20 y 21 de septiembre de 2007, sobre el mismo título de la obra, y en ella se han omitido —sin indicar la razón— la ponencia del Profesor Pasquale DE SENA, sobre el tema Consuetudine giuridica e diritto internazionale, y las conclusiones del Convegno, expuestas por Mario JORI.

El contenido del volumen es el siguiente:

Introducción: Silvia ZORZETTO (págs. 9-40).

Possedere l’uso. Profili oggetivi e soggetivi della consuetudine nel diritto commune : Emmanuele CONTE (págs. 41-61).

Tre buoni filosofi contra i cattivi costumi (Giurisprudenza analitica e teoria della consuetudine): Pierluigi CHIASSONI (págs. 63-107).

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Paradossi della consuetudine giuridica: Damiano CANALE (págs. 109-136).

La consuetudine nel diritto civile, dall’ opinio iuris all’ electio iuris: Aurelio GENTILI (págs. 137-154).

Prassi e consuetudine nell’ordinamento amministrativo: Luigi BENVENUTI (págs. 155-174).

No todas las ponencias poseen idéntico valor para el privatista español. Desde un punto de vista histórico, resulta sumamente atractiva la ponencia de CONTE, quien con sólida documentación trata de perfilar y, hasta cierto punto, desmitificar, la función de la costumbre en el Ius commune. La perspectiva de la moderna filosofía analítica puede, acaso, interesar menos al lector habitual de la revista. Por ello me centraré en el excelente trabajo de GENTILI sobre la costumbre civil, sin perjuicio de aludir a los sugestivos aspectos administrativos que ofrece BENVENUTI.

3. Presentación de la obra por Silvia Zorzetto

Reconoce Silvia ZORZETTO que el tema de la costumbre jurídica se coloca muy a menudo en una segunda línea de los temas del Derecho italiano actual y de la filosofía jurídica contemporánea, pese a exhibir una ilustre historia entre la tradición jurídica del Derecho común y anteriormente la romanística. Jueces y juristas se olvidan de ella, pese a que ha sido evocada, enfatizada y promovida como protagonista auténtico de la evolución del Derecho en varios momentos de la historia jurídica (CONTE). Por parte de los civilistas, «la costumbre adopta la existencia fantasmagórica de los revenant (aparecidos): creída muerta por muchos, reaparece episódicamente, se la encuentra, de tanto en cuanto, en los lugares menos frecuentados por las leyes, se le reserva una atención distraída, aunque no está claro por qué» (GENTILI). Tanto en el ámbito público como privado, cuando los juristas hablan de la costumbre jurídica, se limitan todo lo más a mencionar la lex mercatoria, los estilos interpretativos jurisprudenciales y la práctica en algunos sectores, como fenómenos consuetudinarios por excelencia de la época contemporánea; los jueces raras veces emplean las nociones de costumbre o costumbres jurídicas, prefiriendo expresarse en términos de usos y prácticas (una excepción la STC italiano, núm. 61 de 2006). Lo mismo puede decirse de los filósofos y teóricos del Derecho italiano, sin diferencias apreciables según las escuelas.

En el siglo XX, en Italia, el número de filósofos y teóricos del Derecho que se han dedicado puntualmente al tema de la costumbre ha sido muy reducido, disminuyendo —incluso— progresivamente; a mediados de aquél las discusiones sobre la génesis del Derecho han conducido, a veces, a interrogarse sobre la experiencia jurídica consuetudinaria4. Últimamente, en un contexto de desinterés generalizado por el fenómeno consuetudinario, se encuentran referencias a la costumbre en estudios comparativos5. Otros estudiosos de dis-Page 3248tinta metodología tienden a no ocuparse específicamente de la costumbre jurídica, y los pocos que lo hacen indagan la relación entre las normas jurídicas y las sociales.

A juicio de la presentadora6, el Convegno, cuyos trabajos recoge fundamentalmente la presente obra, gira en torno a los estudios previos de BOBBIO, LAZZARO y CELANO, que aseguraron el interés iusfilosófico del tema en Italia durante la segunda mitad del siglo pasado; y cuyas obras se recogen en la bibliografía, constituyendo fundamentalmente las aportaciones de la Escuela analítica pilotada por el primero. Además, pertenecen a esta orientación las ponencias de CHIASSONI, CANALE e BENVENUTI.

Cuestiones abiertas. El fenómeno de la costumbre jurídica, para unos autores va en auge, mientras que para otros retrocede, aunque no hay unanimidad acerca de qué costumbres se habla y cuáles son sus rasgos propios. Suele recurrirse a los conceptos de usus o diuturnitas, y de la opinio iuris ac necessitate. Pero su interpretación varía a lo largo del tiempo. Suele mencionarse, a título de ejemplo, la polémica que sostuvieron a principios del siglo XIX, el germanista PUCHTA y el canonista WALTER, a propósito del fundamento que sirve para atribuir valor normativo a la costumbre, de forma que, en opinión del primero, ésta no radica en el comportamiento unívoco de una comunidad sino en la convicción popular de su legitimidad7. En la doctrina italiana delPage 3249 pasado siglo, los elementos de la norma jurídica consuetudinaria que suelen individualizarse generalmente son: la presencia de un comportamiento, su repetición, el transcurso del tiempo, la constancia o no interrupción del comportamiento, la frecuencia y no saltuariedad de éste, su uniformidad, la ausencia de secreto, la reciprocidad, la coordinación, ausencia de idiosincrasia, la creencia de los destinatarios, la conciencia de los participantes, el origen no conflictual. Esta enumeración resulta, sin embargo, incompleta y discutida. En el Convegno CHIASSONI distinguió tres problemas que advierte la Escuela analítica: 1) condiciones de existencia de la costumbre; 2) condiciones de juridicidad de la costumbre; y 3) condiciones de genuinidad, eficiencia o autosuficiencia nomopoiética de las costumbres. Con ánimo simplificador se señala todavía que el problema principal es el de la relación entre la observancia y la existencia de la norma jurídica consuetudinaria; habitualmente cuando desaparece alguno de los elementos formativos de tal costumbre se considera que deja de existir la norma misma, utilizándose los términos de desuso, inefectividad o ineficacia; pero hay dudas sobre su verdadero significado y sobre si tales requisitos resultan aplicables a cualquier norma jurídica o, incluso, no jurídica; si la cualidad de ser efectiva, es decir, observada, resulta problemática para cualquier norma, la cuestión se hace más compleja respecto de las costumbres; un ordenamiento jurídico puede ser válido y efectivo aunque no incluya, en el catálogo de sus fuentes, a la costumbre, y, eventualmente, aunque no incluya el desuso8.

La ambigüedad de la costumbre como fuente del Derecho. El silencio de la ley y las opiniones de los autores. A juicio de CANALE, la costumbre-fuente, ¿lo es en sentido material o formal?, ¿constituye, junto con la ley, una única clase de fuentes de normas jurídicas, o bien es una fuente especial?; en su caso, ¿cuál es su diferencia específica respecto de las demás fuentes del Derecho, y, especialmente, de la ley? Partiendo de estas premisas se descubre que la costumbre-fuente del Derecho suscita problemas inherentes a todo el ordenamiento y también en cada uno de sus sectores: así en el Derecho Privado viene a constituir una fuente opcional, más bien que impuesta, mientras que en el Derecho Administrativo, sin incluirla en el catálogo de las fuentes, adoptaría más bien la forma de praxis entendida como un conjunto de varios modos, diversos entre sí, de ejercicio del poder con relación a la actividad discrecional o parajurisdiccional de regulación en el que confluyen la confianza y la participación de los usuarios o la deontología de los funcionarios; mientras quePage 3250 en el ámbito internacional se situaría al mismo nivel que el pacto, hasta el punto de que el pacta sunt servanda se fundamentaría en ella; a juicio de Silvia ZORZETTO, en el Convegno se delineó una historia y una geografía del fenómeno consuetudinario basándose en una noción ambigua de esta fuente del Derecho susceptible de ser declinada cada vez según sentidos diferentes, incluso inadvertidamente. Así CHIASSONI se refiere a la costumbre como ámbito de experiencia, como comportamiento, como norma, como praxis y como fuente del Derecho; todavía, en relación con la última acepción, cabría entenderla ya sea como...

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