La construcción de infraestructuras portuarias. Nuevas soluciones jurídicas. Derecho español

Autor:J. Enrique Garrido
Páginas:112-148
Cargo:Ariño y Asociados, Abogados
RESUMEN

El artículo, que recoge la ponencia presentada en Congreso de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación celebrado en Montevideo el pasado mes de noviembre, analiza las grandes redes de transporte y los títulos de intervención que se han proyectado sobre ellas, para pasar al estudio de las diversas fórmulas de colaboración entre los... (ver resumen completo)

 
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    Ponencia presentada en el II Congreso de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación, Montevideo, Uruguay, 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2006.

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IPlanteamiento

1. La crisis del Estado-Providencia ha propiciado formulas de colaboración entre los sectores público y privado para financiar la construcción e interconexión de infraestructuras en las grandes «redes» de transporte [«continuas»: carreteras y ferrocarriles»; o «discontinuas»: puertos y aeropuertos»] que aseguren la cohesión social y el desarrollo económico mediante un transporte intermodal, combinado y sucesivo, sobre todo en áreas geopolíticas integradas o en proceso de integración1.

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Estas «redes» forman un entramado jurídicamente complejo (articulación con la soberanía de los Estados y la autonomía de sus Regiones); de gran dificultad técnica (capacidad suficiente para las necesidades actuales y futuras), económicamente onerosas (hay que movilizar recursos públicos y privados) y ambientalmente sensibles (pueden producir graves daños al medio natural2). Ello plantea el interrogante de la planificación; es decir, si las obras o infraestructuras públicas han de quedar al socaire de la política de turno o exigen un pacto social que responda a un análisis y programación previos, no sólo económico, sino territorial, ambiental y demográfico.

Los países de tradición romana consideran a las grandes obras públicas como bienes de «dominio público» por estar destinadas al uso general. Pero la gran expansión del concepto del «servicio público» (S. XX) extendió esta categoría a las utilidades sociales de las obras, con olvido de que éstas no prestan por sí servicio público alguno, sino que sólo son el soporte para la realización de actividades o la prestación de servicios (públicos o no). Con ello se confundieron los tres títulos clásicos de intervención: la «obra pública», el «dominio público» y el «servicio público». Hoy la separación de estos tres títulos es de nuevo exigible:

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- Desde el punto de vista del «servicio», porque el abandono del viejo concepto del «servicio público» como actividad publificada y reservada al sector público libera a la obra pública y la reintegra a su verdadero carácter de bien destinado al uso público y general aprovechamiento para beneficio y disfrute común de sus utilidades, o para la prestación sobre ella de actividades o servicios3.

- Desde la perspectiva de la «obra», porque al ser posibles infraestructuras públicas construidas por particulares mediante nuevas fórmulas jurídicas o adaptación de las antiguas, y asumiendo sus riesgos, el dominio público resulta accesorio. El título estatal sobre la obra pública revive como un conjunto de prerrogativas para regular su uso o aprovechamiento general y asegurar la libertad de concurrencia en su construcción y explotación. Para ello renace la «concesión de obra pública» y demás fórmulas de colaboración públicoprivada.

- Desde el enfoque del «dominio público» de las obras construidas por el poder público, porque aquél se revela nuevamente como un cúmulo de potestades para la defensa y utilización ordenada de la obra, pero también para permitir en condiciones de igualdad el acceso a la infraestructura para la prestación de servicios económicos o comerciales en unos mercados liberalizados, lo que conlleva el abandono de la clásica «cláusula de discrecionalidad» en el otorgamiento de los derechos de ocupación del dominio público y su sustitución por una concurrencia libre.

IINuevas fórmulas de construcción y explotación de infra-estructuras y prestación de servicios

Los Estados están acudiendo a diversos modos de colaboración público-privada (CPP) para la financiación de infraestructuras y prestación de actividades o servicios. No es momento de analizarPage 115 estas fórmulas [ya lo hacen otras Ponencias], pero sí es preciso aclarar de qué se está hablando. Con la expresión CPP se alude a «las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infra-estructura o la prestación de un servicio». Las diversas operaciones CPP pueden agruparse:

a) Contractuales.-Toda cooperación entre entidades públicas y el sector privado, regulada por un contrato, con el fin de ejecutar proyectos públicos en los que los recursos requeridos se gestionan en común y los riesgos vinculados al proyecto se distribuyen de forma conveniente en función de la capacidad de gestión de riesgos de los socios. Entre ellas se encuentran la concesión de obras públicas, la concesión de servicios públicos, los arrendamientos operativos y cualquier figura de similar naturaleza, incluso las concesiones demaniales.

b) Institucionales (CPPI).-Suponen la creación de una entidad entre el socio público y el privado cuyo objeto es preparar o prestar un servicio en beneficio de los ciudadanos, normalmente en el ámbito de los servicios de interés general. Entre éstas destacan los consorcios, sociedades de economía mixta, conciertos, «joint-ventures», modelos cooperativos, etc.

1. Derecho europeo

-Europa ha abierto un debate sobre la CPP en el seno del «Derecho comunitario de la contratación pública y las concesiones»4. Sin embargo, sólo la CPP contractual es objeto de interés5. El modelo más conocido (concesión) genera unPage 116 «vínculo directo» entre el socio privado y el usuario final, bajo control del socio público, de modo que el contratista se ve remunerado mediante cánones abonados por los usuarios que se pueden completar con subvenciones del poder público. En otros tipos de CPP el socio privado realiza y gestiona una infraestructura para una Administración6.

El éxito de una operación de CPP depende de la precisión de las normas contractuales del proyecto y de los elementos que van a regir su puesta en marcha (evaluación pertinente y reparto de riesgos entre los sectores público y privado; mecanismos de evaluación periódica de la actuación del titular de la CPP), todo lo cual ha de comunicarse en la documentación de consulta para que los licitadores lo tengan en cuenta en la elaboración de sus ofertas. El período en el que el socio privado explotará la obra o el servicio estará en función del equilibrio económico-financiero del proyecto; sin embargo, la duración de la CPP se ha de fijar de modo que no limite la libre competencia más allá de lo preciso para garantizar la amortización y una remuneración razonable del capital invertido, pues una duración excesiva iría en contra del mercado interior y la competencia.

Los acuerdos de CPP han de evolucionar para adaptarse a los cambios macroeconómicos o tecnológicos y al interés general,Page 117 siempre que se respeten los principios de transparencia e igualdad de trato. Por tanto, la documentación de consulta que se entrega a licitadores o candidatos en el procedimiento de selección puede prever cláusulas de ajuste automático de los precios; condiciones para la revisión de los cánones; o pactos de revisión de la relación contractual (siempre que se determinen con precisión las circunstancias y condiciones).

En ciertas operaciones CPP las instituciones financieras se reservan el derecho de actuar en lugar del gestor o de designar uno nuevo cuando los flujos financieros del proyecto bajan de cierto nivel. Estas cláusulas (categoría de las de step-in) pueden originar un cambio del socio privado sin convocatoria de concurso. Estas modificaciones durante la ejecución de una CPP, cuando no se han incluido en los documentos contractuales, ponen en duda la igualdad de trato de los operadores económicos, de suerte que sólo serán aceptables por causas imprevisibles que hagan necesaria la modificación o por razones de orden, seguridad o salud públicas. Por último, toda modificación sustancial, relativa al objeto del contrato, deberá asimilarse a un nuevo contrato, lo que supone una nueva convocatoria de concurso.

En el Derecho Europeo no existe más regulación específica de la CPP en el ámbito de la ejecución de obras que la que resulta de la concesión de obras públicas. Algunos Estados miembros se han dotado de normas específicas, como ha ocurrido en España [Ley 13/2003, de 23 de mayo].

2. Derecho internacional

-La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ha elaborado una Guía Legislativa sobre Proyectos de infraestructuras con financiación privada (Nueva York, 2000)7. Esta Guía, aunque es meramente informativa, menciona una serie de proyectos que son clasificados según el régimen de propiedad y la participación del sector privado en la infraestructura de que se trate. Estos proyectos son:

  1. «Construcción-explotación-traspaso» (CET). La autoridad contratante selecciona un concesionario para financiar yPage 118 construir una obra o sistema de infraestructura, y concede a esa entidad el derecho a explotarlo comercialmente durante cierto período, al final del cual se traspasa la obra a la autoridad contratante.

b) «Construcción-traspaso-explotación» (CTE). En esta modalidad la obra de infraestructura pasa a ser propiedad de la autoridad contratante inmediatamente después...

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