¿Constituye la curatela un mecanismo de apoyo adecuado tras la Convención de Nueva York? Posicionamiento jurisprudencial

Autor:Blanca Sillero Crovetto
Cargo:Profesora Titular Derecho Civil. Universidad de Málaga
Páginas:383-414
RESUMEN

El Tribunal Supremo afirma que la normativa española referida a la incapacidad jurídica se ajusta a la Convención de Nueva York, al contar con los instrumentos jurídicos propios de la tutela, la curatela y el patrimonio especialmente protegido. Sin embargo creemos que la Convención abandona ya estos viejos instrumentos en orden a la atención de las personas discapacitadas, y los sustituye por un... (ver resumen completo)

 
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I Punto de partida

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, ratificadas por España el 21 de abril de 2008 y en vigor desde el 3 de mayo de dicho año.

Supone la Convención la consagración de un cambio paradigmático del enfoque de las políticas sobre discapacidad, al superar definitivamente la perspectiva asistencial de la discapacidad y abordarlas desde los derechos humanos1.

Uno de los principales retos, que plantea la aplicación efectiva de la Convención radica en el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, al afirmarse en el apartado 2 de su artículo 12 que «los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida» y disponer a continuación que «los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a la persona con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica».

El reconocimiento sin reservas de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, deviene esencial y constituye condición básica para el ejercicio de cualquier derecho, de ahí la importancia del precepto cuyo contenido se refleja en todos los derechos recogidos en la Convención y obliga a plantear si la ratificación por el Estado español de la Convención exige adaptar la normativa al contenido de la misma, y por tanto es necesaria una revisión sustantiva y cualitativa de la actual regulación de la modificación de la capacidad de obrar y de su procedimiento judicial2.

En este sentido, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, otorgó al Gobierno, según su Disposición Adicional Séptima, el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de dicha norma para remitir a las Cortes Generales «un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho proyecto de ley establecerá las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen».

Esta necesidad de reforma, se pone de manifiesto en cuanto el órgano encargado del seguimiento de la Convención, el Comité para los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, en sus observaciones al Informe presentado por el Estado español en septiembre de 2011, afirma literalmente lo siguiente:

33. El Comité observa que la Ley núm. 26/2011 establece un plazo de un año desde su entrada en vigor para la presentación de un proyecto de ley que regule el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención. Preocupa al Comité que no se hayan tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica.

34. El Comité recomienda al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la

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adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. Se recomienda además, que se proporcione formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinente

3.

Publica el Boletín Oficial del Estado del día 3 de diciembre de 2013, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social4. Se trata de un texto que, por primera vez, unifica toda la normativa existente en la materia y de una demanda histórica de las personas con discapacidad y sus familias que garantizará que la discapacidad esté contemplada en todas las actuaciones políticas y por todas las Administraciones.

Este Real Decreto Legislativo ha integrado en una sola norma, y derogado, la Ley de Integración Social de Personas con Discapacidad (LISMI), de 1982; la Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, de 2003, y la Ley por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, de 2007. En su elaboración han participado distintas organizaciones del sector, en especial el CERMI5.

Estas normas se han actualizado y armonizado siguiendo la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ello supone el reconocimiento expreso de que son titulares de derechos y los poderes públicos están obligados a garantizar su ejercicio pleno. Se supera, así, el concepto asistencial de décadas pasadas: las personas con discapacidad pasan de ser objeto de tratamiento y protección social a ser considerados ciudadanos libres y titulares de derechos6.

Queda, por tanto, la obligación de actuar como Estado, «para adoptar las medidas pertinentes que proporcionen acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica»7; «una modificación profunda y ambiciosa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para transformar un procedimiento basado en la identificación de la incapacidad y en la sustitución de la voluntad de la persona por un nuevo sistema que, partiendo de la previa existencia incuestionada de la capacidad, la potencie y la apoye de una forma dinámica, y, desde el realismo, establezca un sistema de provisión de apoyos, obligatoriamente flexible y atemperado a cada persona, a cada decisión, a cada momento. En definitiva, un nuevo enfoque, sustantivo y procesal, que se adecúe al nuevo paradigma en la visión de la discapacidad, que sustituya o jubile por obsoletos e impropios modelos sanitarios rehabilitadores o paternalistas, y acomode nuestro Derecho al modelo social que la Convención establece»8.

Que la Convención, rompe, con el modelo tradicional, y por tanto la concreción del modelo legal que ha de amparar en el futuro el derecho de quienes no pueden adoptar por sí mismos determinadas decisiones es evidente, y resulta de la comparación del texto del citado artículo 12 con el contenido establecido en el articulado del Código Civil9. A la misma conclusión llegamos si lo que tomamos en cuenta es el cauce procesal utilizado para reconocer esta situación10.

Eje central y clave de las aportaciones que la Convención ofrece, es el concepto de APOYOS, es decir, la determinación de los elementos de ayuda, de colaboración, que se han de garantizar a cada persona para que se exprese, identifique y, cada decisión, adoptada desde su igual capacidad jurídica y destinada a generar consecuencias personales y jurídicas plenas, surta efectos.

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¿Se puede mantener la visión que expresa el artículo 215 del Código Civil que responde a un sistema en el que se reconoce la «incapacidad» en los tér-minos establecidos en el artículo 200?, ¿procede la regulación de «la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los incapacitados, mediante: la tutela, la curatela y el defensor judicial?».

II Hacia un sistema de provisión de apoyos

Reconoce la Convención que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, para ello los Estados deben adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles el apoyo adecuado en el ejercicio de la capacidad jurídica y establecer las salvaguardas necesarias contra el abuso de ese apoyo (art. 12.4).

En general, estos apoyos se darán tanto en situaciones de ámbito patrimonial, como también en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

El apoyo puede adoptar múltiples formas, desde el prestado en y por la familia, que es especialmente preferido como se desprende del artículo 23.4 y 5, hasta el sistema de apoyo asistencial en sus diversas áreas: asistente personal, económico y social en sus vertientes esenciales de salud, educación, integración social y vida independiente11.

Podrán serlo tanto las personas físicas como las jurídicas y se deberá tener en cuenta la voluntad de la persona a asistir, si hubiese manifestado su voluntad al respecto.

Se contempla la posibilidad de una asistencia institucional para la protección de la persona en situación de desamparo, así como la prestada por una persona de confianza o una red de varias personas, que podrían ser necesitadas ocasionalmente o de forma continua.

En el caso de las decisiones con apoyo, la presunción es siempre a favor de la persona con discapacidad que será la afectada por la decisión. La persona discapacitada es la que toma la decisión. La persona o personas de apoyo explican las cuestiones, e interpretan las preferencias de la persona discapacitada. Aun cuando una persona que tenga un apoyo más intenso, la persona o personas de apoyo deben permitir que aquella ejerza su capacidad jurídica en la mayor medida posible, según sus deseos.

Estos mecanismos se inician únicamente cuando una autoridad u órgano judicial competente determina que una persona necesita un apoyo intenso para ejercer su capacidad jurídica, y el párrafo 4 del artículo 12, exige la instauración de salvaguardias para protegerle contra el abuso de esos mecanismos12.

El apoyo, que parte de las capacidades concurrentes...

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