¿Es constitutiva la inscripción en el Derecho real de hipoteca?
| Autor | Mariano Hermida |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 378-394 |
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Seremos muy breves en su exposición, por ser materia muy conocida para los lectores de esta Revista.
En el Derecho romano primitivo la obligación sólo nacía de la mancipatio y había que recurrir a sus formalidades para garantizar una obligación, vendiendo la cosa dada en garantía al acreedor (fiducia). Por influencia del Derecho de gentes se admitió que las obligaciones pudieran nacer del solo consentimiento, en los cuatro contratos de más frecuente uso (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato). Y, finalmente, en los contratos en que había que entregar una cosa, se prescindió de la mancipatio y bastó la entrega, con lo que nacieron los contratos reales, entre ellos, la prenda. La hipoteca surge posteriormente, por influencia del Derecho griego y se configura como un contrato de prenda, con la única y sustancial diferencia de que el objeto dado en hipoteca continúa en poder del deudor, por lo que es un contrato consensual y no real como la prenda. Y así tenemos los tres contratos de garantía real del Derecho romano: fiducia, prenda e hipoteca. En el primero, se transmite el dominio de la cosa al acreedor y es un contrato formal; en el segundo sólo se transmite al acreedor la posesión v es un contrato real, y en el tercero no se transmite al acreedor ni el dominio ni la posesión y es un contrato consensual.
En nuestra Patria, que inicialmente usó la denominación de peño o empeño, lo mismo para la prenda que para la hipoteca, se siguió prácticamente el sistema romano de la hipoteca, contrato consensual y clandestino, hasta la Pragmática -sanción de 31 de enero de 1768Page 379 que creó los Oficios o Contadurías de Hipotecas, y que sancionó a los documentos de hipoteca y otros gravámenes, de que no se hubiera tomado razón en dichos Oficios o Contadurías, con no hacer fe en juicio ni fuera de el.
La Ley Hipotecaria de 1861 limitó el efecto de la inscripción de hipoteca, lo mismo que de los demás Derechos reales, a sus relaciones con tercero, produciendo el contrato plenos efectos entre las partes, pero sin perjudicar a tercero hasta su inscripción en el Registro
El artículo 1.875 del Código civil estableció que para que la hipoteca quede válidamente constituida es indispensable que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. La poca fortuna de su redacción salta a la vista. La reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 recogió este precepto del Código civil, y, con más fortuna en su redacción, dijo que para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere que se hayan constituido en escritura pública y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. El mismo precepto recoge el artículo 159 de la Ley en cuanto a las hipotecas legales, si bien con el mismo defecto de redacción que el Código civil. Estos mismos preceptos son recogidos en la nueva Ley Hipotecaria, pero corrigiendo el defecto de redacción del artículo 159.
Fue opinión unánime de los comentaristas desde la publicación del Código civil, fundada en el precepto citado, que el derecho real de hipoteca no existe hasta la inscripción en el Registro o, usando la técnica moderna, que en el derecho de hipoteca la inscripción es constitutiva. Así, por ejemplo, Clemente de Diego, hablando de la publicidad de la hipoteca, dice: "La publicidad puede entenderse en un doble sentido, que son grados de la misma idea: en el sentido de que la hipoteca no inscrita (no publicada, por ende) no valga ni aun entre los interesados, o en el que, no inscrita, no vaiga para terceros, aunque sí entre los interesados. Este último grado era el seguido por la Ley Hipotecaria antigua. El primero es el que sigue el Código civil y la nueva Ley Hipotecaria."
Esta opinión ha sido contradicha por Ángel Sanz y Núñez Lagos, a quienes siguen Rafael Ramos Folqucs y también al parecer Gi-Page 380nés Cánovas. Por lo contrario. Ramón de la Rica mantiene la opinión tradicional.
Ángel Sanz expone así su opinión: "Para el derecho real de hipoteca no cabe tradición, pues la posesión es totalmente ajena a él. Por eso nuestro Código civil la sustituye por la inscripción en el Registro de la Propiedad, que es necesaria para que el derecho real de hipoteca tenga eficacia. Mas esto no quiere decir que con ello la fuerza constitutiva del título quede desplazada a la inscripción y ésta adquiera en este caso carácter constitutivo, como se afirma sin excepción por la doctrina española." "Si tratásemos -añade- de determinar los requisitos esenciales para la constitución y eficacia ergu omnes de una hipoteca, habríamos de decir que en nuestro Derecho son tres: 1.° título o contrato constitutivo del derecho real: 2.°, forma pública civil del contrato: escritura pública: 3.°, forma pública registtal o hipotecaria: la inscripción. Estos elementos formales de la hipoteca actúan de diversa manera: la omisión de la escritura provoca la inexistencia (en una nota añade que eso según la opinión dominante, pero que sería muy discutible la aplicabilidad del artículo 1.279 a los casos en que el Código exige una forma especial) ; la falta de inscripción suspende la eficacia. A esta concepción responde con una terminología exacta el artículo 146 de la Ley Hipotecaria, según el cual, para que la Hipoteca quede válidamente establecida, es necesario que se haya constituido en escritura pública y que ésta se inscriba en el Registro de la Propiedad." Y en una nota añade: "Igualmente el artículo 129 y siguientes que al recoger uno de los efectos más característicos de la hipoteca, el procedimiento judicial sumario, lo atribuye, no a la inscripción en sí misma, sino el Título inscrito. En realidad, la inscripción en la hipoteca desempeña un papel análogo al desplazamiento de posesión en la prenda." Continúa haciendo el paralelo entre la prenda y la hipoteca, y termina: "Los requisitos formales para que la prenda o la hipoteca queden constituidas con plena eficacia son paralelos: contrato, escritura pública y desplazamiento o inscripción."
En sus Instituciones de Derecho Inmobiliario (libro memísimo y digno de un cuidadoso estudio) mantiene la misma opinión, si bien se remite a otro tomo, no publicado aún Núñez Lagos, en su trabajo Realidad y Registro", sostiene la misma opinión, y dice: "La inscripción es únicamente modo de ad-Page 381quirir en las adquisiciones a non domino, convalidadas por la fides pública en beneficio del tercero del artículo 34 de la Ley. El que para la hipoteca se exija la inscripción es problema que pertenece al capítulo de la forma de los negocios jurídicos materiales y no al principio de inscripción. "No hay diferencia -añade-, una vez inscritos los respectivos títulos, entre la eficacia de un asiento ds hipoteca y un asiento de cualquier otro derecho real porque la eficacia se deriva en ambos supuestos del título inscrito a través del asiento, pero no directamente del asiento."
Ramos Folqués, en una serie de artículos muy bien documentados que está publicando en esta misma Revista, defiende el mismo criterio.
Ramón de la Rica, en una conferencia dada en el Colegio Notarial de Valencia, sostuvo la opinión contraria, pero no tenemos de esa conferencia otra referencia que la dada en esta Revista por Cánovas por no haber sido publicada aún. La referencia de Cánovas es: "Dice que así lo declaran -que la inscripción crea o hace nacer el derecho real de hipoteca. El Código civil y la Ley Hipotecaria, y unánimemente lo reconoció siempre la doctrina. Por ello, contra la nueva tendencia de que la inscripción de hipoteca no es constitutiva, sino solamente un requisito necesario ad solemnitatem para su eficacia, estima que, en tanto no se inscriba, el derecho real no se ve por parte alguna. Ni surgen las acciones reales, sino solamente la personal ejecutiva, ni el acreedor puede oponer su derecho a un propietario posterior de la finca hipotecada, ni siquiera gozar de preferencia sobre otro acreedor posterior que haya inscrito su derecho."
Cánovas, com;ntando esa conferencia, se inclina a la opinión de Sánz y Nuñez Lagos aunque confesando su incertidumbre y vacilación.
Sánchez Román define el derecho real de prenda de la siguiente forma: "Un derecho real constituido, para garantía de una obligación en una cosa ajena que entra en posesión del acreedor o de un tercero y por virtud del cual el acreedor puede promover a su tiempo la venta de la cosa empeñada para satisfecer con su importe las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la obligación garantida."Page 382
Una buena definición de un concepto cualquiera debe reunir todas las notas o caracteres esenciales del objeto definido. Pero si lo definido es una cosa específica, basta expresar el género a que pertenece y la nota esencial que la diferencia de las otras especies del mismo género.
Examinemos por partes la definición de Sánchez Román. "Un derecho real constituido en una cosa ajena", nota o carácter del género a que pertenece. "Para garantía de una obligación, y por virtud del cual el acreedor puede promover a su tiempo la venta de la cosa -empeñada-, para satisfacer con su importe las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la obligación garantida", nota o carácter común a todos los derechos reales de garantía y que los diferencia de los demás derechos reales sobre cosa ajena. Finalmente, que entra en posesión...
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