Dopción constituida por el juez español

Autor:María Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del Autor:Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas:280-296
RESUMEN

1.1. Adopción de menor extranjero por adoptante español - 1.1.1. Régimen jurídico aplicable a la constitución de la adopción en España de un menor extranjero trasladado con ese fin - A) Traslados amparados por el Convenio de la Haya de 1993 - B) Traslados que quedan fuera del Convenio de la Haya de 1993 - 1.1.2. La constitución ex novo de la adopción: supuestos en que España ha denegado el... (ver resumen completo)

 
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Hay que tener en cuenta dos circunstancias que influyen decisivamente en estas adopciones: en primer lugar, el hecho de que España ha ratificado el 30 de junio de 1995, el CHAI (que entró en vigor en España el 1 de noviembre de 1995), y en segundo lugar, los seis Protocolos bilaterales firmados por nuestro país con Estados de origen de los menores277. Los Tribunales españoles son competentes para constituir una adopción si en el momento de iniciarse el expediente bien el adoptante o bien el adoptado (o ambos) son españoles, y también en el supuesto de que alguno de los dos resida habitualmente en nuestro país, tal y como establece expresamente el art. 22 pfo. 3 LOPJ, que considera competentes a las autoridades españolas «(...) cuando el adoptante o adoptado sea español o resida habitualmente en España (...)»278. Aunque en un principio pudiera pensarse que

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estos supuestos no son frecuentes en la práctica (esto es, que el adoptante o que el adoptando sean españoles o residan habitualmente en España), ello no es así, pues se da en todos los casos en los que la adopción debe constituirse ex novo en nuestro país por no ser reconocida por nuestras autoridades la constituida en el extranjero.

En España, la adopción exige la previa tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 1825 y ss. LEC)279, que finaliza con un Auto propuesto por el Secretario Judicial en los casos en que no haya contienda (arts. 290 LOPJ y 7.º d. RD 429/1988, de 29 de abril). Pueden diferenciarse tres supuestos atendiendo a la nacionalidad del adoptando y a la del adoptante.

1.1. Adopción de menor extranjero por adoptante español

Las situaciones fácticas en las que un menor extranjero puede ser adoptado por un español en nuestro país son básicamente tres. Imagínese, en primer lugar, la adopción de un menor extranjero que reside en España (por las razones que fueran) por adoptante español. El menor se encontrará bajo la tutela de la Administración española, bajo la del solicitante de adopción o de otra persona. En principio, estas adopciones no generan mayores problemas que los que pueda acarrear una adopción entre españoles en nuestro país, si bien habrá que estar a lo que dispone el art. 9.5. pfos. 1.º y 2.º CC (que estudiaré más adelante con carácter general para los tres supuestos). En segundo lugar, podría plantearse en España la constitución de una adopción por parte de un adoptante español sobre un menor extranjero no residente en nuestro país. Se trataría de un supuesto que, como afirma ESPINAR VICENTE280, tendría «(...) un grado más en la escala de la internacionalidad de la adopción. Ya no se trata de establecer una relación paternofilial entre dos personas arraigadas con nuestro Sistema; el adoptante por su nacionalidad y el adoptando por su residencia (...) se trata de establecer una adopción entre un español y un no residente». Estas adopciones tampoco plantean mayores complicaciones: únicamente hay que tener en cuenta que imperativamente habrá de aplicarse la ley nacional del adoptando en lo referente a su capacidad y consentimientos necesarios. En tercer lugar, se puede dar el caso de que los adoptantes hayan traído expresamente a ese menor a nuestro país para proceder aquí a la constitución de su adopción, en virtud, en la mayoría de los casos de una institución de guarda o acogimiento establecida por la autoridad extranjera, como único título de tenencia legítima del menor (tal y como sucede, por ejemplo, en La India). También podría originarse un supuesto semejante cuando el menor llega a España adoptado en el extranjero pero nuestro país no reconoce la adopción, encontrándose los adoptantes con la imposibilidad de inscribirla en el Registro Civil, por lo que se ven en cierta manera

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obligados a instar la realización ex novo de la adopción. Estos dos supuestos son los que con más frecuencia se dan en la práctica (sobre todo el último) por lo que serán los que estudie detenidamente.

Los pfos. 1.º y 2.º del art. 9.5 CC disponen lo siguiente:

«La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española. No obstante, deberá observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios: 1.º Si tuviera su residencia habitual fuera de España. 2.º Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española.

A petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en interés del adoptando, podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando.»

La justificación de las excepciones contenidas en este precepto como afirma IRIARTE ÁNGEL281«(...) se encuentra en la voluntad del legislador de evitar adopciones claudicantes, es decir válidas en España pero ineficaces en otros Estados». Concretamente la reserva hecha por el legislador de la ley nacional del adoptando 282 en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios, no implica, como ponen de relieve FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO283, «(...) que deje de aplicarse la ley española acerca de dichos requisitos (arts. 175 al 177 CC). De lo que se trata es de aplicar, cumulativamente, las condiciones de capacidad del adoptando y los consentimientos exigidos por la ley nacional del adoptando, con la finalidad de que la resolución judicial que constituye la adopción sea también efectiva extraterritorialmente, en especial en el país de la nacionalidad del adoptando». Lo que se pretende evitar, en definitiva, no es otra cosa que el no reconocimiento por el país de origen del adoptado de la adopción constituida en España.

Por tanto, el Juez español constituye la adopción aplicando la ley española en todo el procedimiento si bien a la hora de valorar la capacidad del menor así como los consentimientos, audiencias o autorizaciones necesarios, también deberá tener en cuenta y aplicar lo que dispone la ley nacional del adoptando (o siendo desconocida su nacionalidad, la ley de la residencia habitual del mismo o la del adoptante) 284 en los casos de adoptandos residentes habitualmente fuera de España o que no vayan a adquirir la nacionalidad española en virtud de la adopción285. No obs-

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tante, hay que tener en cuenta que se aplicará la ley extranjera siempre y cuando el propio interesado la alegue (o el Ministerio Fiscal, en virtud del principio de primacía del interés del menor286) acreditando su contenido y vigencia por los medios establecidos por la ley española, tal y como prevé el art. 12.6 CC 287 (en este caso, el menor y en su nombre, su representante legal), puesto que el principio iura novit curia no es aplicable al Derecho extranjero288. La aplicación imperativa de estas normas no españolas tiene como último objetivo, como he apuntado, impedir la formación de ulteriores conflictos entre la relación recién creada padre-hijo por parte del país de origen del menor, lo cual implica en última instancia el impedir que por esta vía se puedan constituir adopciones claudicantes289. De esta manera, se consigue facilitar el proceso de reconocimiento de la adopción realizada en España por ese país extranjero, lo cual sin duda garantizará en un futuro la estabilidad de la institución. Pese a ello, la fórmula elegida por el legislador es criticable pues deja al arbitrio del adoptante o del Ministerio Fiscal la invocación del Derecho extranjero. Por ello, considera ESQUIVIAS JARAMILLO 290 que la aplicación de este precepto «(...) debe ser restrictiva, con el conocimiento exhaustivo de las legislaciones en conflicto, observándose que la adopción en España sólo puede ser plena, posiblemente no coincidente con otras variables de otros países».

TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE 291 plantea un nuevo problema que surgiría en el caso de tratarse de una adopción conjunta si los adoptantes tienen distinta nacionalidad. En estos supuestos ¿qué ley se aplicará? Como pone de manifiesto este autor, da la sensación de que «(...) nuestro legislador fuese legislador universal, cuando lo cierto es que la competencia de autoridades extranjeras y los requisitos exigibles por éstas es algo únicamente regulable por cada legislador nacional, en virtud del poder soberano de cada Estado dentro de su propio territorio. Cosa distinta es que hubiese denegado el reconocimiento en España de esas adopciones extranjeras sin esos requisitos». Considero que si uno de los adoptantes es español se aplicará sin duda la ley española, salvo que deba acudirse a la ley nacional del adoptando en cuanto a la capacidad y consentimientos necesarios.

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1.1.1. Régimen jurídico aplicable a la constitución de la adopción en España de un menor extranjero trasladado con ese fin

En primer lugar, para que el Juez español pueda constituir una adopción de un menor extranjero trasladado a España con tal finalidad (tanto en el caso de traslados amparados o no por el CHAI), deberán darse los requisitos relativos a la competencia de la autoridad española que prevé el art. 22.3 LOPJ, es decir, que el adoptante o el adoptado sea español o tenga residencia habitual en España292. La tónica general en la práctica es que el solicitante de adopción español resida habitual-mente en nuestro país, por lo que no será necesario entrar a estudiar la situación del adoptando.

Sin embargo, para saber cuál...

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