Constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. La garantía institucional del matrimonio y el derecho fundamental a contraerlo (a propósito de la STC de 6 de noviembre de 2012)
| Autor | Pilar Benavente Moreda |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. UAM. Correo electrónico |
| Páginas | 327-353 |
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La aprobación de Ley 13/2005, de 1 de julio de 2005 (B.O.E nº 157, 2 julio 2005), que modificó el CC en materia de derecho a contraer matrimonio, supuso una completa alteración en el ordenamiento español, no solo por extender la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo entre sí con plena equiparación jurídica al matrimonio heterosexual, con el consiguiente reconocimiento de derechos y prestaciones sociales para los mismos, sino porque también supuso una profunda alteración en materia de filiación y relaciones paterno-filiales, permitiendo, con la modificación de los arts. 175.4 y 178. 2 del C.C. la adopción conjunta y sucesiva por personas casadas del mismo sexo, y abriendo la posibilidad, que se vería posteriormente refiejada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, tras su reforma por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, de las "dobles maternidades por naturaleza"1.
La Ley, según su Exposición de motivos, trata de dar respuesta a una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual. Se pretende con ello establecer un marco legal de realización personal, que permita que aquéllos que libremente adopten una opción
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sexual y afectiva por personas de su mismo sexo, puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad2.
España se convirtió así en uno de los primeros países europeos3en permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, estableciendo además una plena equiparación con los matrimonios heterosexuales en cuanto a la posibilidad de adoptar conjuntamente, posibilidad no admitida sin embargo en todos los ordenamientos de nuestro entorno en que se había reconocido el matrimonio igualitario o se reconocían efectos a las parejas del mismo sexo4.
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Precisamente en lo que respecta al derecho a la adopción, conviene tener en cuenta que, en todo caso, cuando se aprobó la Ley 13/2005, ya existía en nuestro país la posibilidad de adopción conjunta por parejas del mismo sexo en el ámbito de determinadas Comunidades Autónomas que, ante la ausencia de una legislación estatal uniforme sobre "Parejas de Hecho", que nunca llegaría, habían venido legislando sobre las mismas, al amparo, de
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legalidad más que dudosa en algunos casos, del art. 149.1.8 CE y con apoyo en todos los casos de la necesaria protección a la familia que se ha de desprender del art. 39 CE5.
Tal era el caso del art. 10 de la Ley 6/ 1999, de 26 de marzo, de Parejas Estables no casadas de Aragón (LARG 1999/79), modificado por Ley 2/2004, de 3 de mayo (LARG/2004/143) que tras excluir en su redacción originaria la adopción conjunta por parejas homosexuales, expresamente incluye tal posibilidad al ser reformado en 20046.
Igualmente el art. 8 de la Ley Foral Navarra 6/2000, de 3 de julio para la igualdad jurídica de las parejas estables (BOE 6 de septiembre), el art. 8 de la Ley 2/2003 de 7 de mayo (BOPV 23 mayo) de Parejas de Hecho del País Vasco7, el art. 11 de la Ley 1/2005, de 16 de mayo,
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de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOE 7 de junio)8y art. 115 de la Ley 9/1998, de 15 de julio del Código de Familia Catalán (en la nueva redacción del mismo, dada por Ley 3/2005, de 8 de abril, de modificación de la Ley 9/1998 del Código de Familia, de la Ley 10/1998 de uniones estables y de la Ley 40/1991 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña en materia de Adopción y Tutela (DOGC 4366-19/4/2005)9.
Como se puede observar, todas las Leyes Autonómicas mencionadas son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/2005 de 1 de julio, por lo que ya, aun antes de permitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo con los mismo efectos que para los matrimonios heterosexuales, incluida la adopción, existía una clara diferencia de trato y diferente reconocimiento, imparable a mi entender, dependiendo de la CA a la que se perteneciera, y
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por tanto dependiendo de la legislación que a cada uno le fuera aplicable. Pero ello creaba, como se ha apuntado por la doctrina una situación caótica, dada la multiplicidad y diver-sidad de regulaciones10.
Volviendo al proceso de elaboración de la Ley 13/2005, no se nos escapa que el mismo no fue pacífico, no sólo por la oposición manifestada a la reforma a nivel social e institucional, que tuvo su refiejo en sendos informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial, a los que me referiré a continuación, sino también en el seno del debate parlamentario sobre el Proyecto de Ley.
Frente a la propuesta de equiparación del matrimonio entre personas del mismo sexo, en los debates parlamentarios se plantearon otras opciones que fueron objeto de discusión, que iban desde la retirada de la Ley por considerarla contraria al art. 32 CE (como así se plantearía en el Recurso de Inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular), entendiendo que para acometer tal reforma era necesario acometer una reforma constitucional, hasta proponer lo que ya habría podido aprobarse tiempo atrás: la regulación a nivel nacional de un Contrato de Unión civil, pero en este caso excluyendo del mismo la adopción por parejas del mismo sexo y quedando tal opción sólo para matrimonios o parejas heterosexuales o personas individuales donde no se excluye ni se sustituye la alteridad, lo que habría creado un régimen para los matrimonios, otro para las parejas de hecho heterosexuales, y otro para las homosexuales11.
El legislador sin embargo optó por una solución, no exenta de problemas, como se ha puesto de manifiesto en la propia decisión del TC al resolver sobre su constitucionalidad, pero a nuestro entender la más adecuada para resolver el complejo entramado legal y jurisprudencial que se había venido tejiendo a lo largo de las últimas décadas en relación con el reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales12.
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Tal y como se expresaba en la Exposición de Motivos de la Ley, el legislador se apoyaba para acometer tan profunda reforma legal, en la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, conforme a la cual se pedía a la Comisión Europea que presentase una propuesta de recomendación para poner fin a la prohibición de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo o acceder a regímenes jurídicos equivalentes. Igualmente se partía de la base de que la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluía en modo alguno una regulación que delimitase las relaciones de pareja de forma diferente a la tradicional, permitiéndose la regulación que diese cabida a nuevas formas de relación afectiva. Recibe pues la Ley, según su Exposición de Motivos apoyo en el propio texto constitucional y precisamente en los mismos preceptos que posteriormente servirían de fundamento para interponer el Recurso de Inconstitucionalidad presentado por el partido Popular en el Congreso: el derecho al libre derecho al desarrollo de la personalidad (art. 9.2 y 10. CE), la preservación de la libertad de los ciudadanos en lo que a las formas de convivencia se refiere (art. 1.1 CE) y el principio de igualdad de derechos sin discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (art. 14 CE).
La reforma introducida en el CC, técnicamente tan sólo suponía una modificación en su artículo 44, al incorporar en su párrafo 2º la equiparación al matrimonio heterosexual del contraído por personas del mismo sexo13, y las mencionadas modificaciones de los arts. 175 y 178 (aparte de la sustitución en todos los preceptos en que aparecía la referencia al marido y mujer por la genérica a "los cónyuges"). Sin embargo, como se ha apuntado, implicaba una alteración sustancial en cuanto al contenido y visión tradicional del matrimonio que no fue acogida con igual valoración por todos los sectores sociales, políticos y jurídicos.
De hecho, ya con carácter previo a la aprobación de la Ley, como se ha señalado más arriba, el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de diciembre de 2004 sobre el Ante-proyecto de la Ley (Nº Exp.2628/2004 (Justicia)), abogaba por una regulación específica y diferente de los matrimonios de personas del mismo sexo, al margen de la regulación tradicional del matrimonio en el CC. Igualmente y en todo caso, el Consejo de Estado consideraba criticable la forma genérica en que se acometía la reforma, sin descender a la reforma específica de todas aquellas cuestiones que, consideradas como colaterales, deberían haber merecido un tratamiento específico para evitar los problemas de coherencia que
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podrían producirse posteriormente14. Precisamente, el Dictamen apuntaba los problemas que podrían derivarse con tal regulación uniforme y equiparadora en relación con las normas relativas a la determinación de la paternidad y a las presunciones en materia de filiación, establecidas en el CC para una realidad distinta a la que, el entonces Anteproyecto regulaba, abogando por "la conveniencia de una regulación específica y diferenciada en relación con el nuevo modelo de pareja". En relación con ello, se señalaba que...
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