La constitucionalidad de la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en relación con la reforma de los delitos de lesiones, amenazas y coacciones

AutorGonzález Rus, Juan José
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal Universidad de Córdoba
Páginas483-502

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I Consideraciones previas

De las muchas modificaciones que introduce la Ley Orgánica 1/2004, 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, trataremos aquí únicamente las que se refieren a los artículos 153 (lesiones), 171 (amenazas) y 172 (coacciones), con un doble propósito: (1.) Por una parte, identificar los principios político-criminales básicos que inspiran las reformas introducidas en tales delitos y, por otra, (2.) Reflexionar sumariamente sobre la constitucionalidad de las tres cuestiones en que los mismos se materializan; a saber: (i) la creación de tipos especiales en los que sujeto activo tiene que ser necesariamente el varón y sujeto pasivo la mujer; (ii) conversión automática de comportamientos constitutivos de falta en delito en atención al sexo del sujeto activo y pasivo y (iii) incongruencias valorativas de la reforma y ausencia de un "modelo" de agravación común a los tres delitos.

Como preámbulo de todo ello, sin embargo, se hace necesario aproximarse al contenido y significado de las reformas producidas, no –debe advertirse ya– para efectuar un Page 484 estudio dogmático de los correspondientes tipos, sino, simplemente, para delimitar e identificar claramente el ámbito de aplicación de los mismos y los criterios políticos criminales a que responden1.

Este tema, de evidente actualidad e interés práctico, me ha parecido que era una elección oportuna con la que contribuir al homenaje a quien simplemente cambia de situación administrativa, pues es difícil imaginar que el Profesor Cobo del Rosal. D. Manuel, abandone en el futuro lo que ha venido haciendo durante toda su vida: ocuparla por entero, con toda dedicación, con todo entusiasmo, al Derecho y a la Universidad.

II Modificaciones introducidas por la ley 1/2004

La LO 1/2004 avanza –y, como veremos, en cierta medida rompe– en los objetivos político-criminales que han orientado las reformas de los últimos años en relación con la violencia doméstica y el maltrato habitual: prestar especial protección a ciertas personas vinculadas al autor por vínculos familiares o afectivos similares, agravando la responsabilidad de la mayor parte de los comportamientos dañosos para las mismas. Ello, hasta el punto de haber hecho desaparecer la categoría de las faltas de lesiones en relación con esos sujetos, dado que al margen de su gravedad sustancial, todos los comportamientos afectantes a los mismos pasan a ser siempre constitutivos de delito. Igualmente, quedan reducidas al mínimo las faltas de amenazas y coacciones sobre las personas del art. 173.2

La novedad particular que supone la LO 1/2004, es que destaca especialmente, considerándolos los más graves, a los comportamientos de este tipo que se producen sobre la mujer cuando los mismos son realizados por un varón.

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III Modificaciones en el delito de lesión

La LO 1/2004, ha introducido en el art. 148 dos nuevos tipos agravados de lesiones:

    "... 4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

    5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.»

Así mismo, el art. 37 de la misma LO 1/2004, ha dado al art. 153 la redacción siguiente:

    «1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

    2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este art., el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

    3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

    4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.»

El antecedente de la normativa actual se encuentra en la LO 11/2003, de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que dio nuevo contenido el art. 1532. Sistemáticamente supone trasladar el delito de violencia doméstica habitual del ámbito de las lesio-Page 486nes, en donde se contenía desde que fue incorporado al entonces art. 425 del Código penal anterior, por la LO 3/1989, de 21 de junio, al art. 173.2, entre los delitos contra la integridad moral, que era su lugar adecuado, como venía advirtiendo la doctrina mayoritaria.

En virtud de tal reforma, en el texto ahora de nuevo revisado del art. 153 se vino a convertir en delito las faltas de los artículos 617.1 (causar a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en este Código), 617.2 (golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión) y 620.1 (amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos), cuando el sujeto pasivo fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2.

En esta misma línea abunda ahora la LO 1/2004, provocando un doble efecto agravador en relación con determinados sujetos. De una parte, que las lesiones que, en cualquier sujeto, por su entidad, deberían ser consideradas constitutivas de delito (por requerir además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico) pasan a ser ahora siempre lesiones agravadas del art. 148 si el sujeto pasivo es mujer que está o ha estado ligada al autor marital o afectivamente o persona especialmente vulnerable. De otra, que pasan a ser calificadas como delito (art. 153) también las que por su entidad deberían ser integrantes de una mera falta de los artículos 617.1 y 617.2, si se trata de los mismos sujetos o de alguna de las personas del art. 173.2.

Respecto de la redacción que la LO 1/2003 dio a la conducta típica del (ahora) art. 153.1 y 2, la principal diferencia que se introduce por la LO 1/2004 es suprimir la consistente en amenazar a otro de modo leve con armas u otros instrumentos peligrosos, que son también objeto de agravación específica en los delitos de amenazas (art. 171) y coacciones (art. 172).

IV Tipos agravados de lesiones

La particularidad principal del art. 148.4.º es que sujeto pasivo del delito ha de ser una mujer, y activo un varón. Se acude, pues, a la técnica de creación de delitos especiales, lo que, como veremos, es una de las debilidades constitucionales de la reforma.

La protección especial del art. 148.4.º se dispensa a quien es o ha sido esposa o mujer ligada con el autor por análoga relación de afectividad, quedando comprendidos, por tanto, en primer lugar, los casos de matrimonio entre autor y víctima, que ha de ser necesariamente la esposa. Dado que expresamente se dice que la convivencia no es precisa y que el vínculo entre los sujetos puede haber existido en el pasado y no mantenerse en el presente, resulta indiferente que los sujetos vivan juntos o estén separados de hecho o legalmente, que estén divorciados o que se haya declarado la nulidad del matrimonio.

El supuesto de víctima mujer unida al autor por "análoga relación de afectividad" debe ser interpretado en términos semejantes a los que se mantienen en el delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2. En relación con éste, la reforma de 2003 suprimió la exigencia de que la relación pasada o actual entre los sujetos fuera "estable", haciendo constar igualmente que la protección se produce incluso aunque no haya convivencia entre los sujetos. Esos mismos presupuestos se mantienen en la redacción Page 487 vigente del art. 173.2, y, por ende, en este art. 153.2, lo que permite considerar incluidos igualmente los casos en que la víctima es o ha sido la novia, pareja de hecho o compañera sentimental del autor, que son objeto de violencia por parte de sus parejas, aun sin convivir con ellas3.

Respecto de la eventual inclusión de parejas...

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