Estado constitucional y producción normativa
| Autor | Fco. Javier Ansuátegui Roig |
| Cargo del Autor | Universidad Carlos III |
| Páginas | 33-48 |
1. PREMISA
En esta ocasión me propongo reflexionar sobre algunas dimensiones que
presenta la cuestión de la producción normativa, es decir de la producción
del Derecho. Es evidente que la cuestión no puede ser abordada en su totali-
dad. Mi intención es identificar algunos rasgos o caracteres que nos permi-
tan señalar la especificidad de la creación del Derecho en un cierto contexto
jurídico y teórico, como es el del Ordenamiento jurídico del Estado constitu-
cional y el constitucionalismo. En todo caso, lo que deberíamos reconocer ya
desde el principio es la relevancia de la cuestión de la creación del Derecho,
o si se prefiere, de las fuentes del Derecho, empleando una terminología tra-
dicional que tiene aún hoy acogida en el Derecho positivo 1 y en la doctrina.
La forma en la que se aborda la cuestión de la producción del Derecho por
** Una versión provisional de este texto se presentó en las Jornadas internacionales «Nue-
vas perspectivas del Estado Constitucional», celebradas en la Universidad de Sevilla los días 8
y 9 de enero de 2009. Este trabajo ha sido publicado en Derechos y Libertades: Revista de
filosofía del derecho y derechos humanos, 25, junio de 2011, pp. 17-35.
** Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecho Inter-
nacional Público, Derecho Eclesiástico del Estado y Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos
III de Madrid. Este trabajo se ha desarrollado dentro de los proyectos Consolider-Ingenio 2010 «El
tiempo de los derechos». CSD2008-00007, y Proyecto de Investigación DER-2008-03941/JURI, Plan
Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2008-2010).
1 Podemos recordar dos ejemplos extraídos del Ordenamiento jurídico español: art. 1.1
del Código Civil: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho»; art. 149.1.8 de la Constitución Española de 1978: «El
Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...) En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas
a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de
las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación
de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o
especial».
ESTADO CONSTITUCIONAL Y PRODUCCIÓN NORMATIVA
Fco. Javier Ansuátegui Roig
Universidad Carlos III
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parte de las diversas teorías sobre el Derecho constituye una clave de identi-
dad de las mismas y uno de sus rasgos distintivos. Sin profundizar en este
momento en la cuestión, pensemos por ejemplo en el contraste que se pro-
duce entre una teoría del Derecho que explica los mecanismos de producción
del mismo en clave estrictamente social o política frente a otra que los recon-
duce en última instancia a explicaciones suprapositivas; o en una teoría del
Derecho que subraya la importancia de la aproximación sistemática frente a
aquella otra que comparte planteamientos próximos a la tópica jurídica.
2. UNA REFLEXIÓN SOBRE EL CONTEXTO Y LAS
INTERPRETACIONES DEL CONSTITUCIONALISMO
Hoy asistimos a un panorama, el constituido por la teoría del Derecho o
si se prefiere desde un punto de vista más amplio, por la Filosofía del Dere-
cho, en el que conocemos ciertas propuestas que someten a revisión afirma-
ciones o tesis que de alguna manera se pueden considerar paradigmáticas.
Me limitaré a señalar algunos ejemplos. Sabido es que Antonio Pérez Luño
nos ha ilustrado sobre la incapacidad de los esquemas formales tradicionales
para explicar y encauzar la producción normativa en nuestros Ordenamien-
tos, aludiendo en este sentido al «desbordamiento de las fuentes del Dere-
cho» 2. Pero lo que me interesa recordar en este momento es que el mismo
autor ha continuado extrayendo consecuencias a partir de la configuración
de nuestros Ordenamientos jurídicos, y ha señalado que las transformacio-
nes contemporáneas de los ordenamientos jurídicos (caracterizados por la
presencia de normas de derechos fundamentales) y de las fuentes del Dere-
cho nos obligan a reformular propuestas teóricas, si bien no a renunciar a
determinadas categorías como podrían ser la unidad, la plenitud o la cohe-
rencia del Ordenamiento. En presencia de un Ordenamiento jurídico carac-
terizado por un importante grado de pluralismo, por una apertura jurisdic-
cional, y por el reconocimiento de la relevancia de la argumentación, la
conclusión a la que se debe llegar es la que afirma «la erosión de las catego-
rías teóricas con que fueron elaborados [los ingredientes básicos de los orde-
namientos] por el positivismo jurídico formalista» 3. En definitiva, nos pro-
pone dejar de pensar en términos de pirámide kelseniana y pasar a pensar en
términos de bóveda: «...sustituir la imagen piramidal, es decir, jerarquizada
2 Vid. PEREZ LUÑO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia
Sevillana de Jurisprudencia y Legislación, Sevilla, 1993.
3 PEREZ LUÑO, A. E., «La metamorfosis del sistema de los derechos fundamentales y
la crisis del positivismo jurídico», en RAMOS PASCUA, J. A., RODILLA GONZALEZ, M. Á.,
(eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto, Ed. Uni-
versidad de Salamanca, 2006, p. 650.
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