El Tribunal Constitucional español como legislador positivo

Autor:Francisco Fernández Segado
Páginas:1333-1388
 
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1. Introducción: de la visión kelseniana del Tribunal Constitucional como mero “legislador negativo” a la progresiva asunción por estos órganos de un auténtico poder normativo

Universalmente conocida es la concepción kelseniana del Tribunal Constitucional como legislador negativo, e innecesario es decir que la aparición del primer Tribunal Constitucional propiamente dicho, el Verfassungsgerichtshof (VfGH) austriaco, se halla íntimamente conectada al pensamiento de Kelsen; no en vano fue el propio Kelsen el auténtico mentor de la Constitución Federal de 1º de octubre de 1920 y del propio VfGH que la misma creaba.

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Al delinear su teoría de la Verfassungsgerichtsbarkeit, que presupone que el VfGH se limite a confrontar en abstracto dos normas jurídicas, dilucidando su compatibilidad o contradicción por medio de meras operaciones lógicosilogísticas, Kelsen estaba rechazando el subjetivismo radical implícito en algunas de las teorías jurídicas de la época, como sería el caso de la Escuela libre del Derecho (Freirechtsbewegung) y de la comunidad del pueblo (Volksgemeinschaft) y reivindicando la búsqueda de la objetividad y de la racionalidad perdidas en amplios sectores jurídicos y judiciales de la Alemania de Weimar.

A su vez, al sustraer a los órganos jurisdiccionales el control de constitucionalidad de las leyes y normas generales, el gran jurista vienés pretendía evitar el riesgo de un “gobierno de los jueces”, peligro sentido por amplios sectores de la doctrina europea de la época, como revela bien a las claras la clásica obra de Lambert1, en cuanto que tal dirección se conectaba con posiciones mayoritariamente conservadoras cuando no, lisa y llanamente, antidemocráticas. La radical posición de la Supreme Court en el primer tercio del siglo XX, frontalmente opuesta a la legislación social, de lo que constituye prueba fehaciente su decidida oposición a la legislación del New Deal rooseveltiano, que no quebrará hasta el triunfo de la llamada “Revolución constitucional”, que, convencionalmente, suele fecharse el 29 de marzo de 1937, día en el que, a través de una 5/4 opinion, la Corte decidía el célebre caso West Coast Hotel Co. v. Parrish.

Esta peculiar concepción del negativ Gesetzgeber entronca a la perfección con el pensamiento kelseniano. Kelsen entiende, que la anulación de una ley (consecuencia que se anuda a su inconstitucionalidad) no puede consistir en su mera desaplicación en el caso concreto, como acontece en la judicial review of legislation norteamericana, por cuanto, como razonará el gran jurista vienés, “annuler une loi c´est poser une norme générale”2, ya que la anulación tiene el mismo carácter de generalidad que su elaboración. “Denn die Aufhebung eines Gesetzes –escribe Kelsen en uno de sus trabajos más emblemáticos3– hat den gleichen generellen Charakter wie die Erlassung eines Gesetzes. Aufhebung ist ja nur Erlassung mit einen negativen Vorzeichen gleichsam” (Porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter general que la promulgación de una ley. La anulación es, en efecto, sólo una promulgación con un signo en cierto modo negativo). Ello estará convirtiendo al Tribunal Constitucional en un órgano del poder legislativo, en un “legislador negativo”. “Aufhebung von Gesetzen –razona de nuevo Kelsen4– ist somit selbst Gesetzgebungsfunktion und ein gesetzaufhebendes Gericht: selbst Organ der gesetzgebenden Gewalt” (La anulación de las leyes es por lo tanto la

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misma función legislativa, y un Tribunal que anula la ley, un propio órgano del poder legislativo). Este órgano, y es importante recordarlo, en el pensamiento kelseniano está llamado a colaborar, por decirlo quizá impropiamente, con el poder legislativo, al venir a reafirmar tal Tribunal el principio de sujeción de los jueces a la ley sin fisura alguna, lo que, ciertamente, supone un refuerzo del órgano parlamentario frente al poder judicial. Por lo demás, conviene no olvidar que de esta caracterización del Tribunal Constitucional como “legislador negativo” (negativ Gesetzgeber) derivarán las más acusadas diferencias entre los tradicionalmente considerados como dos grandes (y contrapuestos) sistemas de la justicia constitucional: el americano o difuso (judicial review of legislation) y el europeo-kelseniano o concentrado (Verfassungsgerichtsbarkeit).

Tras la Segunda Guerra mundial el sistema constitucional americano vendrá a asumir una posición verdaderamente central en los ordenamientos europeos, lo que, desde luego, no dejará de incidir sobre sus respectivos sistemas de justicia constitucional, pudiéndose de este modo sostener, que el modelo concentrado de estirpe kelseniana no entrañará, allí donde se siga, más que modificaciones estructurales respecto del modelo americano, como por lo demás admiten amplios sectores de la doctrina5.

Esta centralidad del sistema americano no es casual, sino que responde a unas concretas circunstancias históricas, que mucho tienen que ver con el hecho de que en Alemania e Italia fuera el legislador la principal amenaza para las libertades durante un crucial período histórico, lo que explicará que los constituyentes de ambos países opten por una concepción de la Constitución muy próxima a la norteamericana, una percepción que la concibe, como la visionara Corwin en un clásico trabajo6, como the higher Law, como la Ley superior, como un complejo normativo de igual naturaleza que la ley, pero con una eficacia capaz de desencadenar la invalidez de las normas contrarias a las constitucionales. Y ello tanto por su legitimidad de origen popular (Corwin hablará de “an entirely new sort of validity, the validity of a statute emanating of the sovereign people”) como por su propio contenido (Corwin se refería a cómo en un primer momento la supremacía constitucional tenía que ver con el contenido de la Constitución, al entenderse que había “certain principles of right and justice which are entitled to prevail of their own intrinsic excellence”). La supremacía constitucional se hallaba, pues, lejos de obedecer a razones puramente formales.

Ciertamente, el originario modelo difuso norteamericano no será recepcionado. Más aún, pareció optarse por el modelo austriaco-kelseniano. No podía ser de otra manera en cuanto que el sistema americano, lleno de convenciones, prácticas y sobreentendidos, era producto vivo de una historia perfectamente singular y

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propia7. Pero la opción europea se circunscribirá, en lo esencial, a la fórmula estructural de la jurisdicción concentrada. García de Enterría ha sido rotundo al respecto al sostener8, que no se acoge el modelo kelseniano del “legislador negativo”, sino el americano de jurisdicción. No dejará de ser significativo, que en la Bonner Grundgesetz el Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) encabece la lista de los órganos integrantes del Poder Judicial (die rechtsprechende Gewalt) en la norma de apertura (Art. 92) del capítulo noveno.

La estructura por la que finalmente se opta, una jurisdicción concentrada, no dejará de tener consecuencias procesales importantes, como será el caso del diseño de una acción directa de inconstitucionalidad o los efectos erga omnes de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de una ley, que si bien son el trasunto de la concepción kelseniana del Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, lo cierto es que su razón de ser aparecerá como algo bien diferente, y así los efectos erga omnes vendrán exigidos no por la consideración del Tribunal Constitucional como un legislador, sino por la necesidad de articular el monopolio de rechazo que tiene el Tribunal y su necesaria relación con los demás órganos jurisdiccionales.

Cuanto acaba de señalarse no debe hacernos olvidar, que la concepción kelseniana del negativ Gesetzgeber ha operado como una auténtica “idea-fuerza” que ha impregnado durante mucho tiempo la visión que de los Tribunales Constitucionales se ha tenido. Pese a su relativización cada día más acentuada, los rescoldos de tal visión aún siguen ejerciendo una cierta acción calorífica.

En la progresiva difuminación de la visión del juez constitucional como “legislador negativo” ha tenido mucho que ver la recepción jurisprudencial por los Tribunales constitucionales del principio de impronta norteamericana de interpretación conforme con la Constitución (“Interpretation in harmony with the Constitution”), prontamente recepcionado por el BVerfG (Verfassungskonforme Auslegung von...

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