El modelo constitucional de negociación colectiva: comodín doctrinal y legal

Autor:María del Mar Ruiz Castillo/Juan Escribano Gutiérrez
Páginas:55-127
 
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1. Sobre la falta de contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, el mal de fondo

Es de todos conocida la enconada polémica sobre las distintas inter-pretaciones que permitía y, sin duda, aún permite el parco art. 37.1 CE a fin de fijar los márgenes de que dispone el legislador para el desarrollo ordinario del derecho a la negociación colectiva113.

Curiosamente, este derecho constitucional no ha tenido una andadura independiente, por decirlo de algún modo, de su regulación ordinaria. Desde el primer momento de la etapa democrática la intervención del legislador en esta materia ha sido tan incisiva que solo ha cabido una interpretación constitucional de contraste con su regulación ordinaria. Podría tenerse la impresión de que no se ha elaborado el contenido esencial del derecho114, sino que el punto de mira exclusivo ha sido el de resolver, o mejor cómo resolver sin mermar un ápice de libertad al legislador, ese contenido esencial a partir del desarrollo ordinario del derecho. Téngase en cuenta que la jurisprudencia constitucional no incluye ni se ha pronunciado sobre qué contiene el art. 37.1 CE115. Un desenlace asombroso por la discordancia que acarrea para la constitución y su función de fuente directa del derecho, lo que se encarga de

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resaltar el propio Tribunal Constitucional en relación con este mismo precepto. No otro es el fundamento de la negociación extraestatutaria y su relación con el desarrollo legal cicatero de la negociación colectiva en el título III ET.

Pero dejando atrás el desconcierto, las consecuencias de esta peculiaridad nos parecen importantes. Si es cierto lo que acaba de afirmarse, una modificación tan sustancial de la negociación y el convenio colectivos como la que se llevó a cabo con las Leyes 10 y 11/1994 y, más reciente, con las reformas introducidas por el RD-Ley 7/2011116y la última Ley 3/2012, de 6 de julio, no puede dejar de tener efectos en lo que se refiere a la “reformulación” del contenido constitucional del derecho a la negociación colectiva.

A nuestro modo de ver, ya no puede afirmarse el valor normativo, o la fuerza vinculante, sin calificativos, de todos los productos de la negociación colectiva, como antes avanzábamos. Por consiguiente, o reinterpretamos las consecuencias del art. 37.1 CE o la reforma es inconstitucional117. En parecidos términos las alternativas que plan-tean las últimas reformas de 2010-2012 que afianzan la disponibilidad del convenio estatutario por sujetos, colectivos o individuales, con representación o sin ella, distintos a los que suscribieron el mismo, que intervienen en su ámbito de aplicación y con ello contravienen su eficacia general. Son indiferentes las garantías procedimentales que se arbitren o la “legitimidad” que ofrezcan los nuevos negociadores (árbitro, representantes sectoriales de sindicatos más representativos o comisión de trabajadores). Desde el punto de vista de las fuentes se trata de una operación intolerable que a nadie ofrece dudas. Pensemos en la modificación de una ley de comunidad autónoma por el parlamento central o al contrario y, como no, en una reforma legal por sujetos que carecen de potestades normativas. Las fuentes del derecho se suceden y tienen criterios de relación y afectación que permiten llegar

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al resultado indicado –siempre que se respete el de la atribución competencial– de alterabilidad de la fuente más antigua, pero de ninguna manera el juicio de constitucionalidad salvaría una intervención como la que describe el legislador para el convenio. Sin que nos refiramos por ahora a la razón de ser y la oportunidad de flexibilizar los mecanismos privados que se arbitran para mantener el equilibrio interno de las prestaciones o a la desatención absoluta del principio de equilibrio del convenio. Instituto aplicable a esta peculiar fuente de regulación para la que resulta indiscutible su cuerpo de contrato.

En segundo lugar, y no de menor importancia, esa atadura constitucional a los avatares normativos puede que haya introducido disfuncionalidades importantes en lo que se refiere a la interpretación independiente, así ha prevalecido, de las menciones a la negociación colectiva y al convenio en el mismo precepto, el art. 37.1 CE. Ya lo señalábamos antes, ¿cómo compatibilizar que el derecho a la negociación colectiva sea una mera garantía institucional con la fuerza vinculante de su producto más típico, el convenio? ¿No será que esa garantía institucional en realidad quiere convertir en negociación colectiva lo que simple-mente es autonomía colectiva, o cualquier otra cosa118. Y desde ahí el salto es fácil a la hora de afirmar que todo producto de esa “negociación colectiva”, aunque sea simple manifestación de la autonomía colectiva y cualquier resultado de la misma, aunque no sea un convenio, tiene fuerza vinculante. ¿Valdrían como ejemplo los supuestos en los que los pactos de gestión empresarial debilitan, alteran o relegan el convenio y para los que se reclama la doble eficacia normativa y general? Podría ser que nada hubiera que objetar desde la teoría general de las fuentes del derecho (al contrario, si pudiera prescindirse de los criterios funcional y competencial, se vería reafirmada la naturaleza normativa frente a la obligacional, porque esta impondría la inmodificabilidad de lo pactado por sujetos diferentes): una fuente del mismo rango normativo sucede a otra. El principio de modernidad resuelve el conflicto de normas. Es el ordenamiento jurídico laboral, haciendo suyo ahora el criterio general de la teoría de fuentes, el que pondría los inconvenientes cuando relega el principio de modernidad en un doble sentido: se requiere la identidad de la instancia normativa de que proviene la norma y la regla general de no concurrencia reafirma la intangibilidad de lo negociado en instancias diferentes. Son los efectos del principio de competencia. En realidad, estas “particularidades” del derecho del trabajo, que es como casi siempre se quieren ver, puede que no sean

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tales porque no modifican los criterios de ordenación de las fuentes del derecho. Y podrían responder sin más –acumulativamente– a una transcripción de los principios generales básicos del derecho de obligaciones, atendiendo a la irremediable y ambivalente naturaleza contractual del convenio, si no fuera porque el legislador se contradice radicalmente y desmantela los criterios generales afirmados.

Es sabido, sin embargo, pese a los múltiples inconvenientes que suscita, que numéricamente la discusión se ha resuelto a favor del carácter “abierto y flexible del modelo constitucional de negociación colectiva”, que “permite una multiplicidad de opciones de política legislativa” y también diversas alternativas de regulación de parte de la autonomía colectiva negocial119. Reforzando al máximo las posibilidades flexibilizadoras de esa interpretación, algunos autores concluyen que el derecho a la negociación colectiva es una “garantía institucional”120, lo que supone haber constitucionalizado la institución abstractamente definida y no la garantía de una concreta regulación121, no un derecho, en definitiva, cuya contrapartida sería la descripción de un deber. La configuración legal y la interpretación jurisprudencial de la obligación de negociar limitada a los supuestos del título III ET –y, por lo demás, poco unitaria– no ayuda en absoluto a desentrañar el contenido esencial del derecho de negociación colectiva porque, no nos olvidemos,

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este derecho constitucional a la negociación colectiva del art. 37.1 CE, traspasa las fronteras de la negociación estatutaria y se ancla en la libertad sindical, que sí precisa de definición de su contenido esencial ineludiblemente122.

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Las preguntas afloran de inmediato a partir de la calificación de garantía institucional para el derecho a la negociación colectiva: ¿la libertad de regulación legislativa permite jerarquizar los diferentes productos de la negociación? Entendemos que la repuesta debe ser negativa. ¿El único contenido esencial a respetar se refiere a la fuerza vinculante del convenio? Tampoco, porque la negociación colectiva resulta inextricablemente vinculada a la libertad sindical, y esta requiere de la fuerza vinculante de lo negociado para la autonomía individual, por lo que la mención del art. 37.1 CE resulta superflua para delimitar el contenido esencial del específico derecho a la negociación colectiva. Sin embargo, el debate de constitucionalidad parece haberse circunscrito y restringido a los conceptos de convenio y fuerza vinculante, vaciando de contenido el derecho a negociar –de la mano de su conceptuación como garantía institucional– que no permitiría tal manipulación de los sujetos y de la libertad de negociación como realiza el legislador sobre todo en las últimas reformas. Teniendo en cuenta que ambos, convenio y fuerza vinculante, son igual de imprecisos, nos encontramos ante la devolución al legislador de una discrecionalidad casi absoluta, como la que se ha asentado para la identificación de los sujetos de la propia negociación. Dicho de manera más fácil: en el modelo constitucional parece ser que cabe todo, incluso...

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