Constitución de sociedad limitada. Artículo 160-f de la LSC: la apreciación de si se está ante un supuesto sujeto a la autorización de la junta es una cuestión de hecho a considerar en cada caso concreto

RESUMEN

Resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

 
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Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que otra sociedad limitada aporta 5000 euros en efectivo metálico. El objeto de ambas sociedades es prácticamente idéntico y la sociedad aportante está debidamente representada por su administrador único.

El registrador suspende la inscripción por considerar que se infringe el artículo 160.f. de la LSC "al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad aportante, que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales".

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma la calificación pues "la ley no distingue entre ningún tipo de activo".

El notario, en un extenso y fundamentado escrito, recurre basándose fundamentalmente en la eficacia meramente interna del artículo 160.f. de la LSC, en la primacía del artículo 234 sobre el 160.f., en que la manifestación del administrador sobre el carácter no esencial del activo, si es falsa no sana el negocio y en que el dinero no puede ser nunca un activo esencial pues forma parte del llamado circulante.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Su doctrina, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, podemos sintetizarla, a los efectos mercantiles, en los siguientes puntos:

  1. Se trata, según se dice en la EM de la Ley, de una ampliación de las "competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

  2. En el mismo sentido el artículo 511 bis, aplicable sólo a las cotizadas considera "materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».

  3. Lo que trata de evitar la Ley es la llamada «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo".

  4. El concepto de activos esenciales es un concepto indeterminado. "El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado -«activos esenciales»-, comporta evidentes problemas de interpretación".

  5. Lo importante es determinar "las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general".

  6. Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero pese a ello no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «laprotección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».

  7. El carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario...

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