La constitución mediante fusión de la Sociedad Anónima Europea (SE).

AutorAdolfo Javier Sequeira Martín
Páginas2169-2251

(*)

El Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), y la Directiva 801/86/CE, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Reglamento en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (Diario Oficial, núm. L 294 de 10-11-2001), son el resultado final de un proceso legislativo largo y mudable en las técnicas utilizadas 1. Este largo recorrido ha perseguido, como finalidad de carácter general, el objetivo de posibilitar una reorganización a escala comunitaria de las actividades de las empresas de los diversos Estados miembros mediante la creación de un instrumento societario que facilite al máximo la movilidad de las sociedades en el espacio intracomunitario y en el ejercicio de la libertad de establecimiento, así como realizar operaciones de reestructuración, concentración y de fusión de ámbito comunitario. Y todo ello mediante el uso de una figura de sociedad anónima de dimensión europea (Societas Europeae -SE-) que posibilite prescindir para su logro de tener que recurrir a tipos societarios que estén regulados por un ordenamiento jurídico nacional concreto (considerandos 1 y 2). El citado objetivo requiere que se pueda constituir una SE permitiendo a sociedades anónimas de Estados miembros diferentes que se fusionen, como que creen una sociedad holding, o que tengan la posibilidad de crear filiales comunes (considerando 10), así como permitir que una SA pueda transformarse en aquélla sin pasar por su disolución (considerando 11).

La tarea que compete a este estudio es la de analizar aquellas disposiciones del Reglamento (en adelante citado como RESÉ) que regulan la figura de la fusión como una de las posibles modalidades que, dentro de un elenco cerrado, son ofrecidas por el texto legal para constituir una SE (art. 2) 2. La creación de la SE mediante fusión se ofrece como un instrumento de técnica jurídica que pretende superar las dificultades de orden jurídico que presentan las fusiones transfronterizas y que se derivan de los problemas que supone una aplicación convergente de ordenamientos nacionales diversos y no siempre con un grado de homogeneidad suficiente, de la presencia de legislaciones que no la autorizan, y de las suspicacias nacionalistas que se derivan de la aplicación a la sociedad resultante de un concreto derecho nacional. El abordar dicho trabajo no puede obviar hacer, lógicamente, referencias de carácter necesario a otros sectores del RESÉ, tanto en lo que afecta a sus disposiciones generales, como en lo que se refiere a la parte general sobre constitución de una SE, en cuanto que la figura de la fusión se inserta en el sistema del marco más amplio de la constitución de una SE y en todo caso ha de hacerse en el respeto a los elementos esenciales caracterizadores del tipo.

Aunque el estudio que se lleva a cabo versa sobre el régimen de la constitución de una SE mediante fusión, no se puede tampoco prescindir de prestar la debida atención a la citada Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a «la implicación de los trabajadores» 3, y que está destinada a garantizar el que los trabajadores tengan el derecho de implicarse en las decisiones que afecten a la vida de sus SE (considerando 21). El RESÉ no puede entenderse, por lo tanto, sin abordar el contenido de la Directiva 2001/86/CE del Consejo (en adelante mencionada como DITSE) con la que se complementa en lo que respecta a la implicación de los trabajadores en la SE a través de la información, la consulta y la participación, y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa (art. 2.h DITSE). El solventar como regular la inserción de la presencia de los trabajadores fue, como es sabido, uno de los mayores obstáculos para sacar adelante el estatuto de la SE, dadas las diferencias de concepción del tema en las legislaciones de los Estados miembros y en la cultura empresarial latente en sus modelos económicos. La DITSE completa el estatuto de la Sociedad Anónima Europea en el indicado aspecto de implicación de los trabajadores (art. 1), para lo que los Estados miembros han de adoptar las disposiciones pertinentes para dar cumplimiento a lo establecido en ella a más tardar el 8 de octubre de 2004, o garantizarán que, no más tarde de dicha fecha, los interlocutores sociales adopten las disposiciones necesarias por vía de acuerdo (art. 14, Disposición Final 1.ª) en consonancia con la fecha que el RESÉ establece para su entrada en vigor (art. 70).

Un estudio de la citada Directiva desborda ampliamente el ámbito de la fusión, pero esta última ofrece específicas peculiaridades sobre la implicación de los trabajadores que requiere y justifica el que aquélla se tenga presente, si bien aquí lo sea limitadamente y tan sólo en el marco de la figura de la fusión, que es el objeto específico de este trabajo. No se trata de hacer, por lo tanto, una exposición particularizada del tema de la «implicación de los trabajadores» en la SE, pero no se puede tampoco prescindir de una referencia a «la implicación de los trabajadores» en lo que tiene de necesario por su conexión específica con la fusión como modalidad para constituir una SE. El RESÉ no sólo exige que «no podrá registrarse ninguna SE» que no haya llegado a alguna de las soluciones que se establecen en la Directiva 2001/867 CE (art. 12.2), cualesquiera que hubiera sido la modalidad de constitución, sino que además la técnica constitutiva de la fusión presenta ciertas peculiaridades en el conjunto del sistema que la DITSE ofrece, y el propio régimen regulador de la fusión se remite expresamente a ella con carácter general (art. 23.2 RESÉ) y en aspectos específicos del procedimiento (art. 23.2, 26.3 RESÉ). En vez de proceder a una exposición del tema de forma asistemáti-ca en razón de su conexión con los diferentes aspectos de la estructura de la fusión en los que tiene presencia, nos ha parecido mejor hacerlo de forma conjunta al final del trabajo y resaltando lo que son las específicas peculiaridades que la incidencia de la implicación de los trabajadores presenta en el conjunto del procedimiento de fusión para creación de la SE.

La propia naturaleza del RESÉ como fuente obligatoria que es directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 70), y la técnica que utiliza para regular la fusión como modalidad para constituir una SE que mantiene en gran parte, como se analizará, la aplicación de los derechos de los Estados miembros de las sociedades que participan, lleva a que las referencias que pudiéramos hacer a nuestro ordenamiento no tengan una especial significación, salvo en concretos aspectos en los que necesariamente se requiere adecuar nuestro ordenamiento, o introducir determinadas exigencias, en el régimen de la fusión para la constitución de una SE, en razón de la imperatividad de la adopción de las disposiciones que sean pertinentes para posibilitar su entrada en vigor el 8 de octubre de 2004 (art. 70), y a lo que se hará referencia en las correspondientes notas complementarias del texto 4. En lo demás nuestro legislador aplicará el ordenamiento nacional sobre fusión de sociedades anónimas a las SA que participen en la utilización de este procedimiento para crear una SE, si bien podrá añadir a veces determinadas opciones que el RESÉ posibilita pero no impone. Y hacer todo lo dicho teniendo en cuenta que podrá realizarlo manteniendo, o no, soluciones diferenciadas en función de que el régimen de fusión vaya destinado a regular una fusión nacional, internacional, o para constitución de una SE.

El contenido del presente trabajo tiene por lo tanto como finalidad, y como núcleo central, el estudio de la constitución de una SE mediante fusión en el marco del RESÉ (arts. 16 a 31 que componen la sección 2.ª del Título II sobre constitución de una SE), si bien se completa con las referencias a otras disposiciones del RESÉ o de la DITSE que se estimen necesarias para una mejor y más completa comprensión de la figura.

El examen del régimen del articulado para regular el procedimiento de fusión como una de las posibles modalidades que el Reglamento (CE) número 2157/2001 del...

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