Constitución de Sociedades Mercantiles por Internet en la Unión Europea

Autor:Javier Carrascosa González
Cargo:Profesor Titular de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia (España)
Páginas:24-45
RESUMEN

I. La velocidad futurista del mercado comunitario.- II. La movilidad de sociedades en la UE.- III. Las normas de conflicto de leyes en materia de sociedades: un posible obstáculo a las libertades comunitarias.- IV. El fantasma del fraude y la libre circulación de sociedades en la UE. IV.1 Argumentos a favor del fraude en los casos de Pseudo-Foreign Corporations. IV.2 Argumentos en... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La velocidad futurista del mercado comunitario

1. La Ley 7/2003 de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empresa (BOE núm. 79 de 3 abril 2003), permite crear sociedades de responsabilidad limitada a través de medios telemáticos (= el documento único electrónico o “DUE”). Internet puede ser utilizado, por tanto, para la creación “a distancia” de una sociedad de responsabilidad limitada (art. 134 LSRL). Ello agiliza la creación de sociedades en un mercado dinámico que necesita el impulso creativo de los empresarios. Este sistema de creación de sociedades por Internet libera, además, de engorrosos trámites formales, la constitución de sociedades. La velocidad frenética de nuestros días encaja con la idea de “aprovechar el momento” oportuno para penetrar en el mercado en el instante preciso. La técnica ofrece en el siglo XXI lo que tanto buscó el futurista por excelencia FILIPPO TOMMASO MARINETTI, en 1909, hace ya casi cien años: una nueva cultura de la tecnología cuyo protagonista es la velocidad. El deseo de impulsar de modo decisivo la creación de sociedades a través de Internet no es una casualidad o una “moda legislativa”. Es el deseo de permitir que las sociedades de capital, y más especialmente, las sociedades mercantiles, puedan desarrollar su papel protagonista de agentes decisivos del comercio internacional. Porque son las sociedades de capital los sujetos que invierten, producen, crean puestos de trabajo, introducen innovaciones tecnológicas e ideas, y adquieren bienes y servicios1. Son los motores de la economía de mercado internacional. Y grandes motores requieren grandes autopistas.

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2. Ahora bien, el impulso tecnológico de principios del siglo XXI lleva a preguntarse si es posible crear a través de Internet una sociedad de capital en otro país, y en concreto en otro Estado miembro de la UE. Y en particular, la pregunta puede formularse de modo más arriesgado: ¿es posible crear por Internet una sociedad en otro Estado miembro, al amparo de su benigna legislación societaria, aunque la sociedad en cuestión no desarrolle ninguna actividad económica en dicho país?.

II La movilidad de sociedades en la UE

3. La movilidad de las sociedades ha sido el eje central de tres decisivas sentencias del TJCE: STJCE 9 marzo 1999, Centros Ltd vs. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, STJCE 5 noviembre 2002, Überseering BV vs. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), STJCE 30 septiembre 2003, Kamer van Koophandel en Frabrieken voor Amsterdam vs. Inspire Art. Se trata de tres “sentencias capitales” para el Derecho Comunitario y para el Derecho internacional privado en Europa, en palabras del especialista francés B. AUDIT2. Pronto puede llegar la “sentencia número 4”: basta leer las Conclusiones del Abogado General Sr. Philippe Léger presentadas el 2 mayo 2006, as. C/196/04, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd vs. Commissioners of Inland Revenue, para saber que el Derecho Comunitario ha emprendido, en el sector de las sociedades de capital, un camino que no tiene vuelta atrás.

4. La libertad de establecimiento de los agentes económicos, y en particular, de las sociedades, está recogida en los arts. 43-48 TCE3. La libertad de establecimiento cubre diversasPage 27 posibilidades: a) Las sociedades ya existentes en un Estado Miembro pueden implantar, en otros países comunitarios, “establecimientos secundarios” (= sucursales, filiales, agencias); b) También pueden trasladar su sede social a otro Estado Miembro (= lo que no significa que exista una norma comunitaria que permita a la sociedad trasladarse de un Estado Miembro a otro Estado Miembro sin previa extinción de la sociedad originaria: vid. STJCE 27 septiembre 1988, The Queen vs. Treasury and Commissioners of Inland Revenue-ex parte Daily Mail and General Trust plc, 81/87, Rec., p. 5483).

5. Para poder aprovechar las ventajas de la libertad de establecimiento, las personas jurídicas, y en particular, las sociedades de capital, deben satisfacer, cumulativamente, dos requisitos: 1º) La sociedad debe haber sido “constituida de conformidad con la legislación de un Estado Miembro”. Así pues, basta con que la sociedad tenga en un Estado Miembro su centro de explotación principal (= lugar donde desarrolla principalmente sus actividades económicas), o su sede estatutaria (= lugar mencionado como sede de la sociedad en los estatutos de la misma), o su administración central (= lugar donde la sociedad tiene su centro de dirección efectivo). Estos tres son criterios alternativos. Uno de ellos debe concurrir junto al otro requisito obligatorio; 2º) La sociedad debe tener su sede social, administración central o centro de actividad principal en un Estado Miembro. Y ningún otro requisito más se exige. Por ejemplo: no se requiere, digan lo que digan ciertos autores, que la sociedad ejerza “alguna actividad económica” en el Estado Miembro donde tiene su domicilio estatutario (STJCE 9 marzo 1999, Centros; STJCE 5Page 28 noviembre 2002, Überseering; STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art). Por tanto, el art. 48 TCE permite que las sociedades sean constituidas a través de Internet y se fije su sede estatutaria en un Estado miembro en el que la sociedad en cuestión no desarrolla ninguna actividad económica.

6. Subraya H. MUIR-WATT que el art. 48 TCE no es una norma de conflicto. Y por ello, dicho precepto no indica cual es la “Ley aplicable” a las personas jurídicas4. Ésta es una cuestión que deben decidir y determinar las normas de conflicto de los Estados Miembros. Éstos, en principio, pueden elegir la tesis o el criterio de conexión que prefieran. Pueden optar por la “tesis de la sede real” o por la “tesis del domicilio social” o por la “tesis de la sede de explotación” o por la “tesis de la Incorporación”, o por cualquier otra que estimen conveniente. Ya lo dijo, y de modo muy claro, la STJCE 27 septiembre 1988, The Queen vs. Treasury and Commissioners of Inland Revenue-ex parte Daily Mail and General Trust plc, 81/87, Rec., p. 5483. Y once años más tarde, así lo corroboró con toda nitidez el mismo TJCE en las STJCE 9 marzo 1999, Centros, STJCE 5 noviembre 2002, Überseering, y STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art. En suma, como apunta certeramente P. BLANCO-MORALES LIMONES en su excelente estudio sobre la transferencia internacional de la sede social de las sociedades de capital, el art. 48 TCE no es una norma de conflicto y en nada obliga a los Estados miembros a seguir una u otra teoría para fijar la Ley aplicable a las sociedades5. Al día de hoy, y sin perjuicio de la armonización legal de numerosos aspectos del Derecho de sociedades en la UE, la legislación societaria es todavía, en una extensa gama de aspectos legales, distinta de un Estado Miembro a otro Estado Miembro. Por ello es necesario precisar cuál es la “Ley aplicable” a las sociedades de capital en la UE, porque según sea una u otra la Ley aplicable a la sociedad, el régimen jurídico material de dicha sociedad cambia radicalmente.

III Las normas de conflicto de leyes en materia de sociedades: un posible obstáculo a las libertades comunitarias

7. La UE constituye hoy mucho más que un “mercado interior”6. Es también un “espacio de libertad, de seguridad y de justicia” (art. 61 TCE), un espacio por el que los ciudadanos de laPage 29 UE, los nacionales de los Estados miembros, tienen derecho a circular libremente (art. 18.1 TCE7), y en el que las sociedades que cumplen los requisitos del art. 48 TCE, tienen derecho a establecerse con total libertad en otros Estados Miembros. Y “establecerse libremente” significa establecerse sin “obstáculos jurídicos”.

8. Pues bien, hace ya más de diez años que el TJCE afirmó que las “normas de conflicto de Leyes” de los Estados miembros pueden constituir, en ciertos casos, un “perjuicio”, “menoscabo”, “restricción” u “obstáculo” a la libre circulación de personas y a las demás libertades comunitarias (STJCE 30 marzo 1993, Konstantinidis; STJCE 2 diciembre 1997, Dafeki; STJCE 23 noviembre 2000, Elsen; STJCE 9 marzo 1999, Centros; STJCE 5 noviembre 2002, Überseering, STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art; STJCE 2 octubre 2003, García Avello). En especial, tales normas de conflicto de Leyes pueden representar un obstáculo a la libertad de establecimiento de las personas jurídicas en la UE.

9. La pregunta que ahora se debe plantear en el marco del Derecho societario, es: ¿por qué las normas de conflicto de Leyes de los Estados miembros en materia de sociedades pueden suscitar “obstáculos” a las libertades comunitarias? La respuesta es tan sencilla como evidente: porque, como ha escrito con claridad cristalina H. GAUDEMET-TALLON8, una situación jurídica legalmente existente en un Estado Miembro (= por ejemplo, una Private Company Limited by Shares sociedad legalmente constituida en el Reino Unido), creada con arreglo a las normas de conflicto de ese Estado Miembro, podría no ser considerada como “existente” y/o “válidamente constituida” en otro Estado Miembro (= en España dicha sociedad sería considerada “no existente” o “irregular” si tiene su explotación principal en territorio español: vid. art. 5.2 LSA y art. 6.2 LSRL). La sociedad “muere” en la frontera entre los Estados Miembros. Cuando la situación jurídica (= la sociedad) “cruza la frontera” desde un Estado Miembro a otro Estado Miembro, y desea, por ejemplo, establecer una sucursal o agencia en ese segundo Estado Miembro, la Ley aplicable a tal situación jurídica cambia. Y cambia porque las normas de...

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