La Constitución y las fuentes del Derecho
| Autor | Francisco Balaguer Callejón |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada |
| Páginas | 167-179 |
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La Constitución Española de 1978 es una Constitución normativa. Esa naturaleza normativa implica, ante todo, su condición de fuente del Derecho: es el soporte de las normas constitucionales que se incorporan al ordenamiento jurídico. La Constitución de 1978 supone, respecto del sistema de fuentes del Derecho, una transformación esencial en relación con nuestras Constituciones históricas: la propia Constitución se configura ahora como Derecho, situándose en el centro mismo del ordenamiento jurídico. Antes había Constituciones, pero no había Derecho Constitucional en sentido estricto. Ahora, la Constitución es también Derecho Constitucional. Esta evolución puede explicarse desde múltiples perspectivas. Quizá la más expresiva de todas es la que, desde la transformación misma del sistema de fuentes, se centra en el tránsito que se ha producido en nuestro país (como antes y después en otros países de Europa) entre un Estado legal de Derecho y un Estadoconstitucional de Derecho.
Ese tránsito no es casual, ni se ha generado por una mera evolución de los conceptos jurídicos, sino que responde a una transformación esencial en el sentido del constitucionalismo que se produce en Europa a partir del proceso de democratización del primer constitucionalismo (del constitucionalismo garantista que se desarrolla a finales del siglo XVIII) que tiene lugar desde el último tercio del siglo XIX. El primer constitucionalismo no era un movimiento democrático, en el sentido en que entendemos hoy la democracia. En su programa político figuraba claramente la división de poderes y la protección de los derechos (recordemos el famoso artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano), pero el proceso político diseñado por ese constitucionalismo era clara-mente oligárquico: abierto para un porcentaje muy reducido de los ciudadanos, para grupos sociales con similares intereses y valores que muchas veces no representaban (si tenemos en cuenta los que podían participar en las convocatorias electorales) ni siquiera el 1% de la población).
Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenación del sistema jurídico no ofrece gran complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley, que expresa la voluntad nacional (esto es, la voluntad de los grupos que controlaban los procesos políticos). La ley se impone sobre el resto de las fuentes del Derecho, con pretensión de ser la fuente exclusiva, y de someter al poder judicial a un papel puramente pasivo de aplicación de las leyes sin
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capacidad de innovación jurídica sobre las mismas. Hasta en las mecanismos más técnicos y aparentemente ajenos a los fundamentos sociopolíticos del sistema se puede observar la influencia deci-siva de esta ordenación social y jurídica: conceptos como el de fuerza de ley o el de jerarquía o el de imperio de la ley no expresan sino la voluntad de dominio de esos grupos sociales que controlaban el proceso político y que, sin reconocimiento alguno de pluralismo y sin necesidad de consenso, pretenden imponer linealmente su voluntad.
El proceso de democratización que se abre con el final del siglo XIX y que se desarrolla de manera intensa en el período de entreguerras va a suponer la apertura del proceso político a los sectores mayoritarios de la población. La incidencia que tiene ese proceso en la conformación del Derecho Constitucional actual será decisiva. Como si del cauce de un río que recibe de pronto una tromba de agua se tratara, el escenario político del período de entreguerras, todavía congruente con el diseño del constitucionalismo oligárquico del Estado liberal de Derecho, queda destrozado ante la incapacidad de los grupos sociales en pugna de encontrar reglas de ordenación del pluralismo a que se abre ese escenario y de consenso entre ellos. Esas reglas se llaman «Derecho Constitucional», y sólo tras el final de la Segunda Guerra Mundial se comienza a encontrar en las Constituciones de Europa. No es que antes no hubiera Constituciones ni constitucionalismo: más bien es que no había necesidad de configurar la Constitución como auténtica fuente del Derecho y sus preceptos como auténtico Derecho Constitucional: un proceso político cerrado, controlado por sectores ideológicamente afines y con intereses similares, no necesita del Derecho para su ordenación. Para que el Derecho sea necesario (también el Derecho Constitucional) es preciso que haya pluralismo, diversidad de intereses, conflicto, de donde surgen las reglas de ordenación de esos intereses y ese conflicto. Se exigen aquí dos condiciones: reconocimiento del pluralismo y del conflicto y voluntad de articular reglas que permitan el desarrollo de una convivencia pacífica en la sociedad. La primera condición no se dio bajo el constitucionalismo oligárquico. La segunda no se dio en el constitucionalismo del período de entreguerras. Las dos juntas se han dado bajo las Constituciones normativas que se implantan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial.
Ahora bien, el Estado constitucional de Derecho no puede partir de los mismos presupuestos jurídicos que el Estado legal de Derecho. Susfundamentos sociopolíticos han cambiando radicalmente: el proceso de democratización, socialización y normativización del Derecho Constitucional que observara A. POSADA, Y que va a marcar también el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho, se refleja en la propia ordenación jurídica del Estado. La sustitución de la ley por la Constitución como fuente suprema del ordenamiento producirá también una profunda reestructuración del sistema jurídico: lo que se sustituye no es un nombre por otro, pues la leyera la expresión de la voluntad política de los sectores oligárquicos que controlaban el proceso político, mientras que la Constitución es el consenso fundamental de la sociedad y la ordenación global de la sociedad. Esta apertura al pluralismo y al consenso se refleja claramente en la estructura del sistema jurídico.
En efecto, junto al pluralismo de fuentes legales que se da en el ordenamiento instaurado por la Constitución de 1978, el pluralismo de ordenamientos. No hay ya sólo un tipo de ley que exprese la voluntad de un grupo social, sino que existen diversos tipos que se ordenan en función de la trascendencia de las materias que regulan, exigiendo diversos tipos de consenso: desde la mayoría absoluta del Congreso y el Senado (leyes de armonización) a la mayoría simple, pasando por la mayoría absoluta del Congreso (leyes orgánicas). Pero de mayor trascendencia aún, la pluralidad de ordenamientos. Sobre el territorio español, en sus diversas Comunidades Autónomas, conviven tres poderes normativos que configuran tres ordenamientos distintos: el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal yel Derecho de cada Comunidad Autónoma. Ninguno de esos ordenamientos se relaciona con los otros de acuerdo con los criterios propios del Estado legal de Derecho: por ejemplo, no
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hay jerarquía entre las normas de un ordenamiento y otro. Existen preferencias aplicativas, llámense primacía o prevalencia, pero no una ordenación jerárquica como la que se daba en el Estado legal de Derecho y sesigue dando hoy entre lasfuentes de cada ordenamiento, en el interior de cada ordenamiento. La inexistencia de relación jerárquica tiene su explicación en la propia fundamentación política del sistema: ninguna fuente del Derecho (salvo la Constitución misma) tiene ahora la fuerza inmanenteatribuida a la ley como expresión de la voluntad nacional en el Estado legal de Derecho. Por tanto, todas lasfuentes y los ordenamientos ordenan su relación con las otras fuentes y los otros ordenamientos en base a una remisión permanente a las reglas de competencia establecidas en la Constitución. No existen, entre las fuentes de los diversos ordenamientos, relaciones directas como las que existían en el Estado legal de Derecho entre ley y reglamento. Todas las relaciones son indirectas, en todas seproduce la mediación de una tercera norma, la propia Constitución. Así, en lugar de jerarquíay fuerzade lasnormas, competencia, en lugarde unidad del conceptode ley, pluralidad de tipos legales, en lugar de ordenamientos simples, ordenamientos complejos que integran normas que proceden de diversos ordenamientos en su seno.
La complejidad del Estado constitucional de Derecho no termina ahí. Por el contrario, la propia concepción del Derechocambia sustancialmente: el pluralismo al que seabre el Estado de Derecho exige instancias arbitrales que resuelvan los conflictos. El Derecho no esya sólo (ni siquiera el Derecho Constitucional) lo que figura en los textos jurídicos, sino también lo que los agentes jurídicos deciden que sea, especialmente lo que los juecesy tribunales deciden que sea. No es que antes no fuera así, es que ahoraya sereconoceexpresamente, incluso en laspropiasnormas, que los juecescontribuyen a la formación del ordenamiento, que lo innovan y que innovan también sobre la Constitución, sobre el DerechoConstitucional.
En lo que a la jurisprudencia constitucional se refiere, su intervención creativa sobre el ordenamiento se produce tanto sobre las disposiciones constitucionales cuanto sobre las...
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