La constitución de derechos reales en el ámbito demanial

Autor:María de los Ángeles Fernández Scagliusi
Páginas:272-292
 
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3.1. Consideraciones generales

Frente a la clásica afirmación del principio de inalienabilidad del demanio, se está abriendo paso en los últimos tiempos una corriente favorable a permitir la constitución de servidumbres y otros derechos reales civiles sobre el dominio público cuando su constitución efectiva no desvirtúa la afectación y destino público del bien así gravado. La realidad de las cosas va imponiendo esta tendencia tan acentuadamente pragmática, que persigue disminuir la precariedad, las limitaciones temporales y las que resultan de la policía demanial para los ocupantes privativos del dominio público que soportan su derecho en un título autorizatorio o concesional (piénsese, por ejemplo, en la cuestión de la duración del título de ocupación de un operador energético o de telecomunicaciones, o en el problema de la variación del trazado y la repercusión de sus costes en relación con alguna de estas redes, y en cómo ello se armoniza con los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad; o piénsese simplemente en las dificultades que presenta la cesión temporal de espacios a favor de terceros en los edificios administrativos). En efecto, debido a la precariedad que caracteriza a las autorizaciones de ocupación del dominio público, la posición del titular de las mismas conlleva inconvenientes que disuaden a los inversores privados.

La confusión todavía presente en muchos espíritus impregnados de la dogmática clásica del dominio público da lugar a condenar, por regla de principio, la constitución de derechos reales civiles sobre aquel, cuando lo cierto es que la demanialidad pública limita sus exigencias a rechazar solo aquellas alienaciones que sean susceptibles de contrariar la afectación demanial.

En este contexto destaca singularmente el hecho de que para paliar esta situación, una de las soluciones que ha sido adoptada en otros ordenamientos jurídicos consiste, precisamente, en el reconocimiento, a favor de los particulares, de derechos reales de naturaleza civil sobre el dominio público desmembrados del derecho de propiedad.

Así, en Francia se ha admitido la posibilidad de gravar el dominio público con derechos reales limitados de naturaleza civil cuando ello sea compatible con la afectación o destino de la cosa. En efecto, el reconocimiento, por el Code Général de la Propriété des Personnes Publiques, Ordonnance n.º 2006-460,

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de 21 de abril de 2006 (en adelante CGPPP), del derecho de propiedad de las personas públicas sobre sus bienes tiene por corolario necesario la facultad de disociar derechos, es decir, la posibilidad de consentir derechos reales constituidos sobre las dependencias del dominio público. Esto es, los derechos reales no son derechos reales propiamente dichos sobre el dominio público, sino derecho reales desmembrados de una propiedad pública, con la característica particular de que la misma, debido a su afectación, está sometida a un régimen de demanialidad, que implica ciertos impedimentos en el ejercicio de los atributos que la propiedad normalmente lleva aparejada440.

Debe recordarse que, según la concepción tradicional, la inalienabilidad de los bienes demaniales ha sido considerada como una prohibición a la constitución de derechos reales sobre el dominio público, esto es, la imposibilidad de constituir derechos reales sobre el dominio público ha sido entendida como una consecuencia lógica y necesaria de la inalienabilidad del mismo441. Al ser el derecho real de la misma naturaleza que el derecho de propiedad, se afirmaba que las Administraciones Públicas no podían ser privadas de su derecho de propiedad sobre el dominio público en razón de la aplicación de este principio. Esta inalienabilidad había ganado terreno (debido a la extensión de la mecánica del dominio público resultante del juego de los criterios de la demanialidad) y densidad, porque se le atribuían efectos muy importantes, todo lo cual había ocasionado que una regla de procedimiento se convirtiera en una regla de fondo aplicada también a los derechos reales.

Sin embargo, la doctrina francesa se ha cuestionado la verdadera función del principio de inalienabilidad del dominio público, llegando a la conclusión de que esta no es otra sino la de proteger la afectación de los bienes y asegurarse el dominio de la Administración sobre ellos, precisamente por ello, para dar cumplimiento a dicha afectación.

De acuerdo con lo establecido en el CGPPP, deben ser rechazados, en nombre del principio de inalienabilidad, no toda clase de derecho real, sino únicamente los que contraríen la afectación. Por ello, el reconocimiento de derechos reales a los ocupantes demaniales o a los terceros, cuando no contrarían la afectación, completa y permite la valorización del dominio y no hay motivos para que sea rechazado. Deben ser reconocidos como principio general y regulados para mayor seguridad jurídica442.

Por todo ello, y para la financiación de las inversiones que los ocupantes del dominio público realizan, se defiende que deben disponer de derechos reales sobre aquello que tienen que financiar y conservarlos al menos durante la vigencia del título de ocupación443.

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Con un alcance más modesto, el legislador español ha suscitado este debate con ocasión de las últimas reformas legislativas que enmarcan la participación del sector privado en la financiación y ejecución de infraestructuras y equipamientos públicos. En esta evolución han ido estrechamente de la mano la legislación patrimonial, la de contratos y la legislación sectorial de obras públicas. Dentro de esta tendencia, parece que la teoría general de los derechos reales comienza a reclamar un nuevo lugar en la dogmática del dominio público, que pasaría por dulcificar la rigidez del dogma de la extracomercialidad del demanio.

3.2. El derecho de superficie
3.2.1. Introducción

Como hemos señalado anteriormente, en la órbita del urbanismo sí se ha posibilitado la existencia de un derecho real de uso de naturaleza enfitéutica, construido en torno al derecho de superficie. Sin embargo, la constitución del mismo sobre el dominio público no deja de ser una cuestión problemática, dada la imposibilidad jurídica de gravar los bienes demaniales con derechos reales civiles que trae como consecuencia el principio de inalienabilidad. Así, hay quienes sostienen que la inalienabilidad del dominio público impide no solo su enajenación por cualquier título, sino incluso que el dominio no pueda gravarse con derechos o cargas reales civiles444.

La doctrina civilista suele definir el derecho de superficie como el derecho real de tener y mantener sobre un inmueble ajeno una edificación o una plantación en propiedad separada, obtenida normalmente, mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar445. Se puede afirmar así que consiste en la facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar o plan-tar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado como verdadero propietario, durante un plazo generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio (comúnmente de carácter periódico, aunque puede consistir también en un tanto alzado e incluso en cláusulas cercanas al intercambio o permuta del derecho a construir o plantar por la entrega de parte de lo edificado o plantado).

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De acuerdo con esta definición, su configuración es la siguiente446:

En primer lugar, es un derecho real, del tipo de los de goce, que da lugar a una propiedad separada (la de edificación o plantación con respecto a la del suelo sobre el que se erigen) denominada propiedad superficiaria. Por ello, supone una derogación del principio superficies solo cedit, al permitir que lo edificado o plantado no pertenezca al dueño del suelo sobre el que se asienta la edificación o plantación447.

En segundo lugar, el derecho de superficie se cualifica por ser el derecho a tener y mantener en suelo ajeno una edificación en propiedad separada. De este modo, el derecho a edificar o plantar tiene un carácter instrumental, lo que permite que pueda recaer sobre edificaciones o plantaciones preexistentes. En efecto, debido al carácter de derecho real limitado, el superficiario puede ser dueño de lo construido o sembrado y disponer por tal título del derecho de superficie. Realizada la construcción, que puede ser sobre el vuelo o el subsuelo, o la plantación, la propiedad del suelo convive con la propiedad temporal del superficiario.

Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico, es un derecho real temporal o temporalmente limitado, a diferencia de lo que sucede en otros países, en los que cabe el pacto de un derecho de superficie temporalmente indefinido. La temporalidad del derecho de superficie es nota exigida por nuestro Derecho, salvo en algunos casos de superficie rústica, debido a un dato puramente económico, pues la nuda propiedad y la mera propiedad del suelo tienen un escasísimo valor mientras estén vigentes los derechos reales limitados448.

Siendo temporal el derecho de superficie, la última nota que se debe destacar es precisamente consecuencia de dicha temporalidad. Expirado el plazo por el que se constituyó, lo edificado o plantado revierte al propietario del suelo, esto es, la constitución del derecho de superficie desemboca en la reversión de lo construido o plantado en favor del propietario del suelo. No obstante, el inciso final de la letra a) del art. 16 del RH afirma que transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del suelo, salvo que se hubiese pactado que el superficiario habría de conservar parte de la edificación, fiján-dose la cuota que le corresponde y las normas de comunidad por las que se rige el inmueble una vez extinguido el...

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