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Constitución

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Vincent
AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

ELEMENTOS SUBJETIVOS. SUJETOS Y CAPACIDAD

Son sujetos esenciales el acreedor de la obligación principal, a favor del cual se constituye la fianza (1) y el fiador, que se obliga frente al anterior: pueden ambos constituir la fianza, perfección del contrato, sin que intervenga el deudor-fiado o incluso aunque lo ignore o se oponga, como se desprende del artículo 1823, párrafo segundo, último inciso.

Pueden ser sujetos los tres: acreedor, fiador y deudor-fiado. Incluso puede constituirse entre estos dos últimos —fiador y fiado— o entre el fiador y un tercero; en ambos casos, al celebrarse el contrato y no ser parte el acreedor de la obligación principal, que es a beneficio de quien se hace y a quien corresponden los derechos, se trataría de un contrato a favor de tercero, el acreedor, con todos sus efectos especiales.

La capacidad de todos ellos es la general para obligarse.

ELEMENTOS OBJETIVOS. OBJETO: LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

La obligación principal, garantizada por la fianza, es el objeto de ésta, esencial para la misma, pues ya se ha tratado de su accesoriedad.

Debe ser una obligación válida, como dispone el artículo 1824, primer párrafo: la fianza no puede existir sin una obligación válida. Con lo cual se excluye una obligación inexistente (simulada, por ejemplo) o nula (derivada de un préstamo usurario, por ejemplo), pero cabe fianza de una obligación anulable (la derivada de préstamo hecho a un menor de edad o menor emancipado, por ejemplo), tal como se desprende del mismo artículo 1824, párrafo segundo; el párrafo 3.º está vacío de contenido («exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia»), pues no hay especialidad ninguna respecto al préstamo al hijo de familia, y si es menor, como parece dar a entender, se aplican las normas generales de anulabilidad de obligación contraída por menor; es una reminiscencia histórica del Senadoconsulto Macedoniano antes referido.

Matiza esto mismo GUILARTE ZAPATERO en los siguientes términos (2):

a) Que si bien resultará ineficaz la fianza en garantía de obligación principal, inexistente o radicalmente nula, es posible afianzar la obligación principal anulable, cualquiera que sea su causa determinante, en cuanto ésta es susceptible de existencia definitiva, en cuyo caso, la garantía seguirá la suerte de la principal y, en función de que ésta se convalide o anule.

b) Que con independencia de esto, el apartado segundo del precepto contempla...

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