Consorcio real y propiedad consorciada
| Autor | Emilio Pérez Pérez |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 1419-1473 |
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Junto a situaciones colectivas de unidad objetiva (comunidad de bienes) y de unidad subjetiva (sociedad), existe otro tipo de situación colectiva en la que, a la vez que se mantiene la mayor independencia posible en la esfera de poder de cada titular individual sobre bienes concretos, se hace necesario compartir otros bienes para la utilización adecuada de aquellos. Sin perjuicio del carácter unitario de esta clase de situación colectiva considerada en su conjunto y de cada uno de los tipos de relaciones que en ella concurren (individuales, comunes y asociativas u organizativas), cabe distinguir, en cuanto a la titularidad de la misma, tres componentes: 1) La cotitularidad sobre los elementos comunes que serán, en principio, indivisibles, por razón de permanencia del conjunto (indisolubilidad). 2) Las titularidades separadas sobre los elementos privativos. 3) La conexión de los elementos comunes y privativos, por razón de destino de los segundos, determinante de la inseparabilidad de unos y otros y de la indisponibilidad -por separado- de los mismos.
Esta estructura de las titularidades compartidas viene a configurar la que puede ser denominada propiedad consorciada. DÍEZ-PICAZO 1, al estudiar el derecho de propiedad en la legislación urbanística, ha puesto de relieve la contraposición entre los regímenes de la «propiedad solitaria», que puede presumir de ser independiente, y de la «propiedad gregaria», en la que la propiedad vive dentro de una masa de propiedades, de modo semejante a como el hombre vive inmerso dentro de una masa social. La primera es una propiedad aislada, soberana («mi propiedad es mi reino, mi castillo», dice un adagio inglés), y la segunda es «una forma de participación en una «comunidad zonal», de la que, una vez más, es precedente ejemplar la propiedad horizontal («el edificio en propiedad horizontal es como un área
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con propiedades conectadas en comunidad»), aplicable a las urbanizaciones privadas, que vienen a ser como «una propiedad horizontal tumbada» 2 e, incluso, a la «propiedad agraria sometida a específicas formas de racionalización de orden agrícola, como son la concentración parcelaria, la ordenación rural o las órdenes administrativas sobre cultivos», de modo que «toda propiedad inmueble, considerada dentro de una zona o de un sector, origina una «comunidad de intereses» en la que hay elementos privativos y elementos comunes, esferas de competencia exclusiva y esferas de competencia social 3.
El concepto amplio de comunidad del artículo 392 del Código Civil y la regulación preferente de la misma por contratos y disposiciones especiales, establecida en el propio precepto, permite ver recogida, en nuestro Derecho Positivo, la figura de la comunidad de intereses, a la que parecen referirse en particular el artículo 394 (al ordenar que no se perjudique «el interés de la comunidad»), y el 398, que reconoce expresamente la posible objetivación de intereses al aludir a los «que constituyan el objeto de la comunidad». La comunidad de intereses vendrá a ser el sustrato de la comunidad de bienes, de la sociedad y de otros supuestos de cotitularidad jurídico-patrimonial.
El hecho de que, al analizar los diversos supuestos de cotitularidad de derechos sobre bienes inmuebles, la doctrina se haya preocupado, sobre todo, de calificarlos como comunidad o como sociedad, ha dificultado el reconocimiento de una tercera situación jurídica comprensiva de numerosos casos en que aparecen inseparablemente unidas la propiedad de determinados fundos y las proprietas pertinens ad fundus; difícilmente cabe encajar estos casos como supuestos de comunidad de bienes o de sociedad, siendo, sin embargo, evidentes comunidades de intereses de estructura consorcial 4.
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El artículo 398 de nuestro Código Civil viene a ser reproducción casi literal del artículo 678 del Codice Civile de 1865, salvo el párrafo 4 o último de aquél que es original de nuestro Código, pues no figuraba en el italiano. ¿Cuál pudo ser la razón de que el codificador español añadiera este último párrafo? ¿Cuáles los supuestos de hecho que quiso regular? ¿No serán los mismos que el legislador italiano contemplaba en los artículos 657 a 661 del Codice de 1865, reguladores del consorcio real? Con independencia del precedente del consortium ercto non cito (estado de indivisión del patrimonio hereditario en que quedaban los hijos a la muerte del pater familias, anterior a las XII Tablas y del que derivaron tanto la communio como la societas), la doctrina suele considerar que la figura del consorcio fue una creación del Codice Civile de 1865, regulada en sus artículos 657 a 661, refiriéndose el artículo 659 a su rasgo más característico, al disponer que: «cuando se trate del ejercicio, de la conservación y de la defensa de derechos comunes cuya división no sea posible sin grave daño, la formación del consorcio podrá ser ordenada por la autoridad judicial a petición de la mayoría de los interesados, oídos sumariamente los demás».
Los Proyectos de Código Civil español anteriores al Código italiano de 1865, siguiendo el ejemplo del Código Napoleón, no regulaban la comunidad de bienes sino que se limitaban a recoger, al tratar de la partición de las herencias, el principio de que «ninguno puede ser obligado a permanecer en comunidad de bienes con otro» (art. 2402, inciso primero del Proyecto de 1836) o de que «todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes puede pedir, en cualquier tiempo, la partición de la herencia» (art. 893 del Proyecto de 1851). En cambio, el Proyecto de 1882 regulaba ya la comunión de bienes en los artículos 394 a 409. El 400 era similar al 398 actual, salvo el párrafo 4 que decía que «cuando parte de la cosa perteneciera privadamente a cada partícipe o a alguno de ellos y otra fuese común, no será aplicable a este caso la disposición anterior».
En la edición primitiva del Código vigente (concretamente en la Gaceta de 29 de octubre de 1888), el párrafo 4 del artículo 398 decía así: «Cuando parte de la cosa perteneciera privadamente a cada partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, solo a ésta será aplicable la disposición anterior». En el texto definitivo se ha sustituido la expresión «cada partícipe» por «un partícipe».
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Se ha producido, pues, un doble cambio en la redacción del repetido párrafo último del artículo 398 de nuestro Código Civil: del supuesto de que la parte no común perteneciera privadamente a cada uno o a algunos, se ha pasado al de que solo sea de uno o algunos; y se declara expresamente aplicable a la parte común la «disposición anterior» (al parecer, del propio art. 398) que, en el proyecto de 1882, parecía también excluida de tal aplicación. ¿Cuál puede ser la razón de estos cambios? ¿Se habrá considerado que la parte no común no podía ser de todos porque entonces también sería común? De cualquier modo, no parece que deba entenderse excluido el supuesto de que sean titulares de partes privativas todos y cada uno de los titulares de la parte común (y no solo algunos de ellos); admitido este caso, también sería aplicable a su parte común la «disposición anterior» a que alude el artículo 398.4 del Código.
Fue, sobre todo, FERRARA 5, quien configuró el consorcio real como una institución típica, una situación jurídica especial que merece un puesto propio en el sistema del Derecho. Para FERRARA, los caracteres relevantes que diferencian esta figura, son los siguientes:
a) La cualidad de miembro del consorcio viene determinada por una relación real de propiedad o posesión de determinados inmuebles. En un cierto sentido, el prius es el fundo y solo en razón de él y en beneficio del mismo, los propietarios vienen -voluntaria o forzosamente- a formar parte del consorcio, y quien enajena aquel fundo se sustrae a la relación consorcial, en la que el adquirente se subroga.
b) El fin que persigue el consorcio es una ventaja que se refiere a los fundos y no individualmente a las personas consorciadas. El interés dominante y los fines del consorcio son inherentes a los fundos, trascienden la simple consideración personal de los propietarios y el provecho que éstos reciben no proviene de que sus personas sean parte directa en la relación sino de su calidad de propietarios. A veces este interés se impone a la voluntad de los propietarios; de aquí la categoría de los consorcios forzosos.
c) Las obligaciones de los consorciados de contribuir proporcionalmente a los gastos de la obra gravan como carga real a los mismos fundos. No se trata de obligaciones personales, sino de graváme
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nes inmobiliarios que pasan a los adquirentes de los fundos, tanto a título universal como particular, quedando liberados quienes pierden la...
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