Directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia -en aplicación de la Directiva 92-85-CEE, del Consejo-.

Autor:Joan Franco González
Cargo:Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana
Páginas:287-300
RESUMEN

Introducción. Antecedentes generales.Antecedentes específicos.La comunicación de la comisión -directrices para la evaluación de agentes y procedimientos peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia-. La normativa española sobre el particular: el artículo 26 de la ley 31-1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.A modo de conclusiones

 
ÍNDICE
CONTENIDO

    Joan Franco González, Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales de la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana. Licenciado en Derecho y doctorando del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I de Castelló.

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Introducción

Es una realidad que un número creciente de mujeres está accediendo a nuestro actual mercado de trabajo. Este hecho, de entrada, solamente puede ser calificado como altamente positivo. Sin embargo, conviene no olvidar que el colectivo femenino puede estar expuesto (sobre todo en determinadas situaciones, como por ejemplo, el estado de embarazo), a una serie de riesgos laborales que encuentran su génesis en la "especial sensibilidad" que pueden llegar a presentar estas trabajadoras.

Tener en cuenta el género en las evaluaciones de riesgos parece una cuestión innego-Page 288ciable si queremos dirigir la seguridad y la salud laboral hacia una prevención eficaz centrada en la persona. Así lo entiende la Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de cinco de octubre de 2000, al entender necesarias unas directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, la cual se analiza a continuación.

Antecedentes generales

En el año 1989, la todavía Comunidad Económica Europea establecía los actuales pilares del actual marco normativo -europeo y español- en materia de prevención de riesgos laborales. Lo hacía a través de la aprobación de la Directiva del Consejo de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE), configurándose, sin lugar a dudas, como la más significativa en la materia ("Directiva Marco", la cual ya señalaba en su artículo 9.1 que: "el empresario deberá: a) Disponer de una evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluidos los que se refieren a los grupos de trabajadores con riesgos especiales").

Con posterioridad, España procedía a la transposición de la mencionada Directiva a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, por la que se aprobaba la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (BOE número 269, de 10 de noviembre de 1995), destacando su modificación por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE número 189, de 8 de agosto de 2000), porque, como se verá más adelante, la relación que mantiene con el tema que nos ocupa es absoluta.

A partir de aquí, una vez determinado el cuerpo básico de garantías y responsabilidades necesario para asegurar un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores ante los riesgos originados por las condiciones de trabajo, quedaba en manos del desarrollo reglamentario la delimitación de los aspectos más concretos en cada uno de los diferentes apartados que presenta el amplísimo campo preventivo.

Así ha sido: aquella base europea generó en nuestro ordenamiento interno, tras la pertinente transposición, una imparable retahíla de normas de desarrollo reglamentario -a las que cabe reconocer ciertas dosis de pragmatismo técnico-, que se acentúa especialmente en la materia objeto de análisis. Y dado que la actual Unión Europea, como se señala en la exposición de motivos de la Ley 31/1995, siempre ha expresado su ambición de mejorar progresivamente las condiciones de trabajo, la presente Comunicación que nos disponemos a analizar, en sintonía con la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), es un claro ejemplo de ello.

Antecedentes específicos

- La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; en concreto, su artículo 3 (intitulado "líneas directrices"), apartado 1:

"La Comisión-establecerá las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras-"

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- Las Directrices para la evaluación de los riesgos en el trabajo:

En ellas, quedan establecidos los aspectos prácticos de las normas para la evaluación de los riesgos establecidas en la Directiva 89/391/CEE del Consejo, verdadera base para las directrices que se citan en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE.

- El Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, en particular, el punto 4 (bajo la rúbrica "Evaluación de riesgos").

En este apartado ya se señala que el artículo 4 exige a la empresa una evaluación del riesgo de exposición de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o que se encuentren en período de lactancia, a una relación no exhaustiva de agentes, procesos y condiciones de trabajo.

Igualmente se señala que en la legislación laboral de todos los Estados miembros ya existían normas que obligaban a evaluar los riesgos de los trabajadores en el trabajo y que la mayoría ha modificado su legislación en un intento de aproximación a las particularidades que presenta un embarazo en una mujer trabajadora desde el punto de vista de la exposición al riesgo en el sentido más amplio posible de la palabra.

Así, por ejemplo, la ley luxemburguesa prohíbe que las embarazadas, las mujeres que hayan dado a luz en los últimos tres meses o las lactantes, desarrollen determinadas tareas cuando tal desempeño las exponga a condiciones de trabajo o a agentes de clara peligrosidad, para lo cual incluye una lista no exhaustiva. La normativa irlandesa, sin embargo, parece considerar exhaustiva la lista anexada, lo que podría calificarse como "contrario a la Directiva".

Especial atención merece el derecho a la información de este colectivo de trabajadoras; en este sentido, mientras que en países como Dinamarca o Portugal se exige una comunicación por escrito del resultado de la evaluación a las trabajadoras implicadas, en España "simplemente" se exige que los trabajadores y/o sus representantes reciban información sobre la evaluación de riesgos llevada a cabo por la empresa, siendo competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el control de la materialización del derecho.

El informe acaba concluyendo que, antes de adoptarse la Directiva 92/85/CEE, todos los Estados miembros preveían un cierto grado de protección para las trabajadoras embarazadas, aunque la uniformidad brillara por su ausencia, hecho que favorecía la aparición de una problemática diversa de aplicación (en la consideración del ámbito de aplicación, en cuanto a los diferentes contenidos obligacionales ante el derecho de información de las trabajadoras, sobre las diferentes consideraciones conceptuales, etc.).

La comunicación de la comisión (directrices para la evaluación de agentes y procedimientos peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia) La normativa española sobre el particular: el artículo 26 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales

Partiendo del resumen inicial que la Comunicación presenta, destaca de entrada el "amplio espectro" de situaciones y agentes que pretende pautar. Por una parte, cuando hace referencia a agentes químicos, físicos y biológicos (peligros derivados de campos y ondas electromagnéticos; exposición al ruido; exposición a las vibraciones mecánicas; riesgo de atmósferas explosivas; exposición a los agentes químicos; peligros que resultan de las radiaciones ioni-Page 290zantes; exposición a agentes carcinogénicos y mutágenos; exposición a agentes biológicos y exposición al amianto, principalmente), está contemplando las líneas de actuación de una de las disciplinas de nivel superior de prevención de riesgos laborales regulada en nuestro ordenamiento jurídico (higiene industrial), fundamentalmente en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención que, en su Anexo VI, al señalar el contenido mínimo del programa de formación para el desempeño de las funciones de nivel superior, asigna a la especialidad de higiene industrial estos tres tipos de agentes.

Sin embargo, por otra parte, añade los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de este colectivo de trabajadoras, lo que conlleva entender que la disciplina de Seguridad en el Trabajo tendrá un peso importante en coordinación con la anterior, sobre todo en aspectos como el análisis, evaluación y control de riesgos específicos como: máquinas, equipos, instalaciones y herramientas; lugares y espacios de trabajo; manipulación, almacenamiento y transporte, etc.

Por último, en un loable afán globalizador en la evitación del riesgo, se señala "también" el propósito de reglar aspectos como: movimientos y posturas, fatiga mental y física y demás cargas físicas y mentales, afirmación que abre de par en par las puertas de la evaluación a las disciplinas de la ergonomía y la psicosociología aplicada. Un claro ejemplo de la implicación de esta especialidad preventiva podría ser el moderno Método ERGOMATER/IBV, el cual pretende dar una respuesta clara y práctica a la singularidad legislada en cuanto a los requisitos ergonómicos para la protección de la maternidad en tareas con carga física, diseñado por el Instituto de Biomecánica de Valencia, en colaboración con Muvale, Unión de Mutuas y la Asociación Salus Vital.

La Comunicación marca una evaluación en tres fases, pudiéndose entender (al utilizar la expresión "al menos"), que es el "mínimo exigible" a toda evaluación de este tipo, para el cual destina los siguientes apartados:

1) La identificación de los peligros citados en su enunciado.

2) La identificación de la "categoría de la trabajadora", también referenciada en el enunciado y coincidentes, lógicamente, con el artículo 26 de la Ley 31/1995.

3) La evaluación "como fase crucial" de los riesgos, señalándose expresamente la necesidad de contemplar la procedencia tanto de la evaluación cualitativa como cuantitativa. En este sentido, es preciso hacer referencia al artículo 5.2 del Real Decreto 39/1997, según el cual, "la evaluación incluirá la realización de las mediciones, análisis o ensayos que se consideren necesarios, salvo que se trate de operaciones, actividades o procesos en los que la directa apreciación profesional acreditada permita llegar a una conclusión sin necesidad de recurrir a aquellos-". Es evidente que cuando la Comunicación alude a la evaluación cuantitativa está pensando en las mediciones técnicas necesarias en el caso concreto. Y también lo es que, aunque existirán situaciones que, ineludiblemente, deberán ser "medidas", cuantificadas, puede resultar desmesurado un "continuo afán cuantificador". Un ejemplo de ello lo constituiría la apreciación "evidente" de un problema de disconfort, susceptible de actuación ergonómica, frente a una superación de los límites establecidos por la legislación vigente en cuanto a los decibelios permitidos en un determinado ambiente de trabajo, susceptible de actuación de la disciplina de higiene industrial, la cual, en este caso, sí debería comprobar el nivel de contaminación acústica del puesto de trabajo evaluado.

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Finalmente, se ha de tener presente que encontraremos serias dificultades para el establecimiento de niveles de exposición tolerables en el caso particular, por lo que una correcta respuesta preventiva sería, en los casos de duda, aplicar el lógico principio de precaución, que no es otro que, ad cautelam, el de la evitación del riesgo (desde mi punto de vista no sería aceptable ni siquiera la posible existencia de un "riesgo residual").

Ello es así porque, desde el inicio, se enfatiza que se consideran de máxima importancia todas las medidas dirigidas a la protección, en particular, de aquellos trabajadores considerados especialmente vulnerables -para nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales denominados especialmente sensibles a determinados riesgos, en virtud de su artículo 25-, entre los que se encuentran las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, pensando, además, que los riesgos a que pueden estar expuestas pueden a su vez suponer un perjuicio para el nasciturus o para el recién nacido (conviene recordar que nuestra Ley de Prevención de Riesgos Laborales dedica su artículo 26 a la protección de la maternidad, señalando, respecto a la evaluación de los riesgos (se refiere a la de cualquier trabajador, en la que queda subsumida, con las particularidades que iremos viendo, la de las trabajadoras embarazadas), que deberá comprender:

  1. "-la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias" (quizá sea el momento de recordar que una terminología excesivamente genérica no suele ayudar demasiado a la hora de perfilar, de forma palpable para las trabajadoras implicadas, qué aspectos han de ser previstos o corregidos para lograr una efectiva protección de su seguridad y de su salud -así como la del feto o la del recién nacido-) "para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo" (tarea que corresponde, fundamentalmente, a las especialidades de vigilancia de la salud y ergonomía y psicosociología aplicada, actuando en todo momento de forma coordinada y atendiendo, como señala la Comunicación, a la información facilitada por la persona a la que se le pretende adaptar su puesto de trabajo) "de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos".

    Sin entrar a valorar la aplicación real de este tipo de medidas, desde el punto de vista estrictamente preventivo parecen intachables. Ahora bien, ¿cómo resolver el problema derivado de la sutil barrera que separa la obligatoriedad de la aceptación voluntaria por parte de la trabajadora de las modificaciones, sobre todo en cuanto a las consecuencias retributivas de la adaptación? Sirva como ejemplo pensar que la no realización del trabajo nocturno que una trabajadora venga desarrollando le puede acarrear consecuencias retributivas lo suficientemente importantes como para que se plantee (en perjuicio de su seguridad y salud) "camuflar" su necesidad de especial consideración preventiva.

  2. "Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible" -como se puede apreciar, lo que se está estableciendo es un sistema ordenado, a partir de lo que podríamos denominar "orden de actuaciones preventivas", debiéndose considerar en la evaluación la posibilidad de cada una de las opciones según este orden-, "o a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embara-Page 292zada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

    El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

    En el supuesto de que, aún aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen".

  3. "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo" -todavía no se ha delimitado la preferencia de la movilidad geográfica frente a la opción de la suspensión contractual, con las importantes consecuencias que de ello se derivan-, "contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

    Es importante recordar la creación de una prestación económica en la Seguridad Social, consistente en un 75% de la base reguladora de contingencias comunes, cuyo pago corresponde a la entidad gestora. La suspensión persistirá mientras subsista la imposibilidad de reincorporación a su puesto de trabajo o a otro compatible. Y, como se puede observar, se trata siempre del "último recurso", es decir, una posibilidad solamente valorable cuando las demás medidas resultan ineficaces para eliminar la exposición al riesgo (si no fuera así supondría dejar en manos del empresario la elección entre suspensión -no a su coste, recordemos- y el resto de medidas ordenadas -a su total coste-). Por último, recordar también que será nulo el despido de la trabajadora en cualquiera de los casos señalados hasta el comienzo de la suspensión contractual.

  4. "Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certificase el médico que, en el régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora".

    Por tanto, delimitando los derechos, se matiza que todos ellos se extenderán a la situación de lactancia, salvo la suspensión contractual y consiguiente prestación, obviamente. Además, en este apartado se podría apuntar una observación: ¿podría haberse considerado la opción de que, además de la madre, también el padre pudiera disfrutar este derecho, cuando el recién nacido fuera alimentado por aquél con biberón? Parece que razones preventivas y de género así lo aconsejan.

  5. "Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo".

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    La Comunicación pretende ser un instrumento práctico, una guía en cualquier evaluación de los riesgos de una trabajadora embarazada -asumiendo la complejidad que plantea un proceso cambiante como lo es un embarazo, que obliga a la evaluación periódica de los riesgos, y en el que la medicina del trabajo tiene un papel fundamental-, que haya dado a luz o que se encuentre en período de lactancia, así como en la determinación de las medidas a adoptar. Para ello, conviene delimitar en primera instancia el marco conceptual básico que presenta (pese a que no parece un atrevimiento afirmar que su ubicación en la comunicación no parece acertada, al no haberse situado en el inicio de la misma).

    El ámbito de aplicación indirectamente matizado en el apartado conceptual y enunciado desde el título de la propia comunicación queda delimitado en tres supuestos:

    1) Trabajadora embarazada.

    2) Trabajadora que haya dado a luz.

    3) Trabajadora en período de lactancia.

    Pues bien, es importante señalar que en los tres supuestos ha de cumplirse un requisito indispensable para su consideración: el de la comunicación al empresario. Y tal requisito no es una cuestión menor, pues habrá que atender a las legislaciones o prácticas nacionales para poder delimitar determinadas responsabilidades.

    En España, en virtud del artículo 29.2.6 de la ley 31/1995, habrá que tener presente la obligación general -de cualquier trabajador, incluida la trabajadora embarazada-, de "cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores", a pesar de lo cual, no se puede concluir la obligación de la trabajadora de comunicar su embarazo (entre otras razones, porque en muchos embarazos ni la propia embarazada conoce su estado de gestación en los momentos iniciales del mismo -la Comunicación señala un período de 30 a 45 días-, cuando, sin embargo, el primer trimestre del embarazo puede ser considerado como el "período más delicado"), lo que conllevaría una acción "de anticipación" por parte de la empresa a la mera posibilidad de que una de sus trabajadoras pudiera estar embarazada, en base a un principio básico de la acción preventiva previsto en el artículo 15.1.a de la ley 31/1995: evitar los riesgos -en este caso evitar la exposición de la trabajadora susceptible de embarazo, aunque el problema posterior al razonamiento podría ser cómo y si se podría determinar esta contingencia, lo que supondría, como también señala la Comunicación, la "adopción de medidas especiales con respecto a todos los trabajadores". Se señala incluso la obligación del empresario, en caso de que exista un riesgo, de informar a las trabajadoras sobre la importancia de una detección precoz del embarazo-, asumiendo (de bona fide), obviamente, que el empresario no podrá protegerla "específicamente" si no lo conoce -Tema bien distinto sería el de la forma de la comunicación, pudiéndose entender que son múltiples las posibilidades de la trabajadora en este sentido, partiéndose incluso de la simple evidencia de su estado, que permita el conocimiento por parte del empresario-. A contrario sensu "no conviene olvidarlo", lo que sí es obligatorio es que el empresario evalúe los riesgos para todas las trabajadoras que se encuentren en el campo de aplicación que establece la propia Comunicación. Como también lo es el mantenimiento de las pautas de coordinación empresarial, que en nuestra legislación establece el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

    Y, por último, en relación con la comunicación que se analiza, el empresario no podrá dar a conocer el embarazo, en virtud del principio de confidencialidad, el cual también Page 294 debe sustentar la actuación preventiva del servicio de vigilancia de la salud, si ésta no presta su consentimiento (la Comunicación utiliza un ejemplo muy claro para justificar este punto "si es que era necesario hacerlo": "una mujer que ha padecido varios abortos puede verse sometida a una tensión psicológica considerable").

    De la misma forma que con anterioridad se matizaba la evaluación cuantitativa, debemos detenernos ahora en la cualitativa, para asumir la claridad meridiana de la Comunicación al respecto: "tener debidamente en cuenta la información pertinente de la trabajadora", expresión que sin lugar a dudas va más allá del mero consejo; más bien cabe entender que esta directriz se deberá tener presente en todas y cada una de las evaluaciones de este colectivo de trabajadoras, lo cual es seguir la "senda preventiva" sobre la que incide la reciente modificación a nuestro marco normativo en prevención de riesgos laborales: la "senda de la prevención real", y no meramente formal, que se propone conseguir la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales.

    Además, la Comunicación señala una serie de puntos específicos que también conviene matizar:

    1) Toda reorganización del trabajo supondrá una nueva evaluación de los riesgos, debiéndose formar (recordemos que el artículo 19 de la Ley 31/1995, sobre el que recaería la crítica de "la no concreción" al utilizar términos como "suficiente y adecuada", también es susceptible de seguimiento en otros aspectos asumidos desde la transposición de la propia Directiva Marco, como, por ejemplo, cuando señala que todo trabajador debe recibir una formación "teórica y práctica". Y ello, trasladado al colectivo que nos ocupa, es tanto como entender obligatoria también una formación continua que comprenda una dimensión teórica y, sobre todo, una practicidad referida al específico puesto de trabajo que la trabajadora ocupa, de forma que abarque cada una de las reorganizaciones a las que se vea sometido. Por tanto, nos encontramos ante dos vertientes dinámicas que necesitan una "respuesta preventiva ágil" (¿de nuevo "real"?): la del propio estado de la trabajadora (seguro) y la del puesto de trabajo en sí mismo considerado (posible, y que afecta también al feto o al lactante). Y todo ello, como una obligación empresarial más, ha de conocerlo la trabajadora, amparada por su derecho a ser informada sobre los riesgos potenciales de su puesto de trabajo.

    2) Se concede cierta flexibilidad en lo concerniente al permiso de maternidad posterior al parto, aunque las dos semanas posteriores al alumbramiento parecen una condición sine qua non.

    3) La Comunicación dedica una extensa enumeración de situaciones peligrosas (generales y específicas), explicando a qué tipo de riesgo están asociadas y, lo más importante desde un punto de vista práctico y efectivo, exponiendo cómo hacer frente a cada riesgo concreto (ejemplos de medidas de prevención, lo que aporta una dosis de pragmatismo y refuerza la vertiente técnica de la instrucción). Por lo que respecta a los riesgos generales, es absolutamente loable que se tengan en cuenta (de forma predominante) los riesgos ergonómicos y psicosociales. Tanto es así, que de las once situaciones que enumera, ocho pertenecen al campo de la ergonomía y de la psicosociología: fatiga mental y física y tiempo de trabajo; posturas forzadas; trabajo en solitario; estrés profesional; ausencia de zonas de descanso; y no favorecer una adecuada alimentación. Y ante estos factores, resulta gratificante que la Comunicación propon-Page 295ga medidas como: adaptación de horarios y otras condiciones de trabajo, incluida la periodicidad y la frecuencia de las pausas de descanso, así como la organización por turnos, señalando incluso que debería ofrecerse a estas trabajadoras un turno de día; poder influir en la organización del trabajo, -cuestión ciertamente apasionante, pues nos encontramos con ello ante un choque de derechos, uno de ellos prácticamente no cuestionado hasta nuestros días: el derecho del empresario a dirigir su empresa como le plazca, que en este caso se vería "limitado" por el derecho del trabajador (aquí trabajadora) a participar (la Comunicación utiliza un término más ambicioso: "influir") en la organización del trabajo-; adaptación de horarios, apoyo, facilitar la conciliación de la vida privada y profesional -no podemos olvidar, desde un punto preventivo, la importancia de la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, anteriormente referenciada-, son algunos ejemplos de la tendencia ergonómico-psicosocial aludida.

    4) Lo mismo ocurre con el apartado titulado "Condiciones de trabajo", en el que de nuevo condiciones como la manipulación manual de cargas (sobre todo cuando el embarazo avanza, siendo aconsejable evitarlas), movimientos y posturas (igualmente a evitar de manera general y, específicamente, el trabajo en altura), hacen que la ergonomía sea un eje básico de la Comunicación. En este mismo apartado también se hace referencia al trabajo con pantallas de visualización de datos, pero en este caso desde un punto de vista "tranquilizador" en cuanto a las posibles radiaciones derivadas y sus efectos sobre las embarazadas, pues se indica que existen pruebas evidentes de que esta preocupación es infundada.

    5) Y en cuanto a los riesgos derivados de peligros específicos, se hace alusión a:

    1. Agentes físicos: choques, vibraciones o movimientos (se deben evitar); ruido (debiéndose mantener por debajo de los límites establecidos -aquí cabría preguntarse si no sería conveniente plantearse unos límites menos permisivos en función de las particularidades de cada trabajadora, pues el concreto estado de cada una determinará una necesidad protectora particular-); radiaciones ionizantes -en la línea del punto anterior, se puede lamentar una cierta permisividad, a pesar de las recomendaciones revisadas de la Comisión Internacional sobre protección radiológica y la modificación de los límites de exposición- y radiaciones electromagnéticas no ionizantes; frío o calor extremos (se matiza que las trabajadoras no deben estar expuestas a estos factores de forma prolongada, en una nueva indefinición que tiende peligrosamente a la discrecionalidad); finalmente, es más taxativa con los entornos de aire comprimido, del mismo modo que se señala que no puede exigirse a las trabajadoras embarazadas que practiquen el submarinismo, cuestión que parece del todo lógica.

    2. Agentes biológicos: incide en los del grupo 2 (pueden causar enfermedad en el hombre y suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable su propagación a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamientos eficaces; grupo 3 (se diferencia del anterior en que puede causar un serio peligro para los trabajadores y existe Page 296 riesgo de que se propague a la colectividad) y grupo 4 (causa una enfermedad grave en el hombre y supone un serio peligro para los trabajadores, existiendo muchas posibilidades de que se propague a la colectividad y no existiendo generalmente profilaxis o tratamientos eficaces). Las medidas dependerán de la evaluación de los riesgos y de los aspectos que se tengan en cuenta, teniendo en cuenta que los agentes biológicos que provocan abortos o lesiones físicas o neurológicas en el feto están incluidos en los grupos de riesgo señalados.

    3. Agentes químicos: los que pueden entrar en el cuerpo de la embarazada, por cuatro vías: por inhalación, penetración, ingestión o absorción cutánea (los pesticidas son un ejemplo de ello). En este apartado sí se citan de forma mucho más específica los agentes que pueden poner en peligro a la embarazada, al feto o al lactante. Son sustancias etiquetadas con frases "R" (técnicamente, en prevención de riesgos laborales las frases "R" indican un posible riesgo, mientras que las frases "S" son frases "de seguridad"): R40 (de efectos irreversibles); R45 (de cáncer); R46 (de alteraciones genéticas hereditarias); R49 (de cáncer por inhalación); R61 y R63 (de daños al feto) y R64 (de daños al lactante) -se aboga, lógicamente por la no exposición como primera medida preventiva, al igual que con el resto de agentes que la Comunicación analiza: mercurio y derivados; citotóxicos (pueden producir alteraciones genéticas); monóxido de carbono (la embarazada puede ser más susceptible a este agente); plomo y derivados (cuyos valores límite europeos se encuentran todavía en fase de revisión) y agentes carcinogénicos en general, los cuales deberán ser evaluados detalladamente e igualmente evitados por la trabajadora (nula exposición).

    6) La Comunicación finaliza con un Anexo (se entiende que no exhaustivo) de aspectos del embarazo que pueden requerir adaptaciones de la organización (se alude de nuevo, por tanto, a la actuación de la disciplina preventiva de ergonomía-psicosociología aplicada), como complemento a la lista enumerada en los puntos anteriores.

    En esta sede, y antes de abordar el siguiente epígrafe (dedicado a conclusiones), convendría hacer una breve referencia al papel de la negociación colectiva en la materia analizada. Para ello, resulta procedente recordar el artículo 2.2 de la Ley 31/1995 cuando establece que "las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos.

    En demasiadas ocasiones se incluyen cláusulas reiterativas -y por tanto, logros ya consolidados, que gozan de todas las garantías para exigir su cumplimiento, y que no pretenden más que "cubrir un expediente preventivo", es decir, no dejar en blanco un apartado importante del convenio.

    Algunos convenios, justo es reconocerlo, contienen referencia expresa a la valoración de las circunstancias de la trabajadora (una vez realizada la evaluación inicial) para identificar y cuantificar -lo demanda literalmente la Comunicación analizada- los riesgos subjetivos, en el sentido de que la Mutua (sin perjuicio de las actuaciones del Servicio de Prevención) y el Comité de Empresa, serán los que ayudarán a determinar qué trabajos son perjudiciales para la trabajadora en situación de embarazo o lactancia.

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    Otros convenios prevén disposiciones tendentes a garantizar a las mujeres embarazadas que puedan quedar excluidas de la nocturnidad (sirva de ejemplo el convenio colectivo de Industria Siderometalúrgica de Cantabria de 2003); o la previsión de que la ropa de trabajo se adapte al estado de gestación de la trabajadora (sirva de ejemplo el convenio colectivo único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Galicia), lo cual está en la línea del "seguimiento preventivo necesario ante el perfil cambiante de las trabajadoras embarazadas" analizado a lo largo del análisis de la Comunicación.

    Respecto a la movilidad funcional de la embarazada, si bien algunos convenios sí la mencionan expresamente, no acaban de apuntalar la extensión del derecho; prevén una movilidad a partir de un determinado momento de la gestación -seguramente demasiado avanzado-, lo que no puede limitar la movilidad si se dan los requisitos legales, pues ello supondría admitir la exposición de la trabajadora al riesgo.

    Y, todavía más difusa, queda la movilidad geográfica. Mientras algunos centros la limitan al propio centro de trabajo, otros van "un poco más allá" y contemplan una posible movilidad geográfica cambiando de centro, pero no de localidad. Parece un tema lo suficientemente importante como para ser objeto de mejor definición. Pensemos que en caso de admisión, esta medida podría (y debería) anteponerse a la también aludida suspensión contractual por riesgo durante embarazo.

A modo de conclusiones

1) Las evaluaciones de riesgos en general, y las de las trabajadoras embarazadas en particular, siguen siendo demasiado "formales" y poco prácticas, con las graves consecuencias que ello puede suponer para el colectivo de trabajadoras objeto de este artículo.

2) La tecnología -como prevé la Comunicación- avanza de manera vertiginosa, lo que genera nuevos factores de riesgo que demandan una respuesta inmediata desde un punto de vista jurídico-preventivo.

3) La lógica feminización de la consideración de la maternidad podría verse obsoleta en un futuro no muy lejano, hecho que también requeriría una revisión jurídica en la materia.

4) La determinación de las medidas a adoptar cuando el trabajo desempeñado por las trabajadoras embarazadas, de parto reciente o en período de lactancia, suponga un riesgo para su seguridad o salud, o para el feto o recién nacido, debería ser objeto de negociación colectiva. El convenio puede considerarse como un instrumento válido a la hora de determinar agentes, sustancias, condiciones-, e incluso para poder extender la posibilidad de suspender el contrato de trabajo a las situaciones de riesgo durante la lactancia.

5) De dudosa legalidad parece ser la regulación que algunos convenios realizan al vincular el inicio de las obligaciones empresariales a que la trabajadora embarazada se encuentre en un determinado momento de la gestación (desde el momento en que exista riesgo para la trabajadora o para el feto, el tiempo de embarazo debe quedar en un segundo plano).

6) El listado de agentes citados en la Directiva 90/679/CEE está comprendido en una lista no exhaustiva y, por tanto, susceptible de ampliación (necesidad de "evolucionar preventiva y jurídicamente al ritmo de los avances tecnológicos").

7) Todavía no se ha delimitado la preferencia de la movilidad geográfica frente a la opción de la suspensión contractual.

8) La realidad de la evaluación en general, y en particular la de las trabajadoras Page 298 embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia, es, lamentablemente, desalentadora. Una vez más -y quizá durante mucho tiempo todavía-, habrá que apelar a la implantación de la denominada "verdadera cultura preventiva", sin que ello, en pleno proceso, pueda ser tildado de utopía.